作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
近期，金律师处理了一起因挂靠补缴社保涉嫌诈骗罪的案件，办案机关指控诈骗罪的主要理由有两点：一是当事人蒋某某为其亲属挂靠补缴社保联系了中间人；二是蒋某某在挂靠补缴行为已经实施终了的情况下，其后续的工作内容与社保相关，办案机关指控李某某明知的情况下，没有主动向相关单位汇报其参与违规补缴社保的事实。
针对上述两点指控理由，我们认为本案中诈骗罪不成立。理由有如下几点：
第一，针对挂靠补缴行为而言。在本案中，李某某挂靠DM公司补缴社保，是由HP部门统一办理，并由HP部门与社保局等相关单位统一对接，具有明显的单位行为的性质。在行为发生时，该类挂靠补缴社保的现象在全国范围普遍存在，属于社保领域的违规操作，不应认定为诈骗犯罪。
首先，根据涉案相关证人证言可知，李某某挂靠DM公司办理补缴社保事宜，是经过HP部门领导同意后，由HP部门（具体经办人为卢某某）对接社保部门统一办理。在此过程中，蒋某某和李某某仅仅是将身份证交给卢某某，具体如何挂靠公司？挂靠哪家公司？补缴社保手续如何办理？均是由HP部门统一协调处理。
此外，结合本案其他相关证据：其一，H部门为25名家属办理的社保补缴，其后被社保局认定为违规并作出处理；其二，李某某补缴审批表的实物证据，能够证明当时一起参与补缴的有5人，并非李某某一人。由此可见，HP部门为家属补缴社保具有单位行为性质，并非是李某某及其家属的个人行为，也并非是HP部门单独为李某某个人办理。
其次，根据证人卢某某证言可知，在当时通过挂靠单位办理社保补缴并不会被认定为违法行为。这也是为什么HP部门以及具体经办人卢某某，会主动为包括李某某在内的25名家属联系挂靠单位、办理社保补缴手续。因此，办案机关指控“蒋某某明知李某某与DM公司并无劳动关系，仍通过他人为李某某挂靠DM公司办理了补缴社保事宜”，有明显的颠倒责任之嫌，忽视了上述挂靠补缴社保行为的实施主体。
本案中涉HP部门的25起社保补缴行为，具有明显的单位行为性质，如果办案机关认定挂靠公司补缴社保行为构成犯罪，即使诈骗罪没有单位犯罪的规定，但也应当从单位犯罪的认定角度，追究单位相关责任人员的刑事责任。
最后，对于此类违规补缴社保涉诈骗罪案件，对于个体性质的挂靠补缴行为，一般是按照清退、继续补缴等手段进行处理。这也是本案中，司法机关对于其他涉案人员的处理原则。在其他涉案人员的案件中，针对参保人员而言，同样存在诸多通过挂靠公司的形式补缴社保的相关人员，本案中亦存在多位参保人员出现了身份信息、年龄错误等情况，但这些参保人员并没有被办案机关认定为犯罪。
从这个角度来说，李某某虽然与DM公司并无实质上的劳动关系，但其挂靠DM公司办理补缴社保，仅仅是违规参保行为，并不构成刑事犯罪，蒋某某作为李某某的家属，在李某某不构成诈骗罪的情况下，更加不可能成立犯罪。
第二，针对蒋某某后续身份问题，是否能够成为其构成诈骗罪的理由。我们认为，李某某办理社保补缴手续的时间为2007年，蒋某某从事社保工作的时间是2009年，蒋某某并没有以职务身份参与李某某挂靠补缴社保的任何行为，此外诈骗罪并无特殊身份的规定，本案不能仅凭蒋某某事后的工作变更，即以特殊身份认定其构成诈骗罪。
蒋某某2009年开始从事社保相关工作，此时李某某挂靠公司、补缴社保手续已经由HP部门完成办理，该行为的发生以及实施过程，都与蒋某某事后的职务身份和工作内容无关。蒋某某在李某某2007年补缴社保的过程中，只是一个正常的补缴人员家属的身份，与HP部门其他24位办理了社保补缴手续的参保人员家属一样，不应被追究刑事责任。
此外，诈骗罪没有特殊身份的规定，本案中挂靠公司、补缴行为的实施主体，是HP部门及其相关责任人员，蒋某某即便后续从事社保相关工作，但其也从未经手、负责或者是为李某某补缴社保行为提供过任何的工作上、职务上的帮助，李某某的补缴行为与蒋某某的工作之间不具有关联性。本案认定诈骗罪时，不应将与案件事实无关联的特殊身份，作为认定犯罪的构成要件要素，这既与诈骗罪的构成要件不符，也不符合本案的客观事实。
第三，当事人蒋某某从事社保工作时，涉案核心的违规补缴行为已经实施终了，且违规补缴行为已被相关部门调查、处理，后续蒋某某是否向相关部门报告情况，都不属于诈骗罪的实行行为，且蒋某某已不具有必须报告的义务。
根据XXX作出的《报告》等证据可知，相关部门对李某某等人的社保违规补缴问题已经进行了调查、处理，且已经明确：李某某等十二人从未在DM公司参加过养老保险；从李某某的个人档案看，存在造假迹象。
但是根据XX《处理意见》：李某某等25人弄虚作假冒领的养老金……应将上述15人有退休户转回原单位继续参保，并按规定享受相应待遇。
上述事实能够证明：相关部门已经明确掌握了李某某等人的社保补缴，存在的违规问题，相关部门已经针对该问题进行调查和处理。其后蒋某某从事社保相关工作，此时李某某的社保补缴问题已经经过相关部门的调查和处理过程，并非是相关部门没有发现、不知情的情况。在上述问题已经被发现、调查和处理的情况下，蒋某某已不具有所谓的“没有向相关部门报告”的责任。
此外，相关部门在明知上述挂靠补缴事实的情况下，对李某某等25人违规补缴问题的处理结果是“继续参保”。该处理结果一方面能够证明，此时相关部门并没有认定该类挂靠补缴行为涉嫌刑事犯罪，甚至没有认定为违法行为。相关部门作出的“继续参保”的处理结果，完全能够使李某某、蒋某某以及其他参保人员产生信赖利益，认为上述行为即使存在违规，但不违法，更不可能涉嫌刑事犯罪。
因此，即使后续蒋某某从事社保相关工作，涉案的补缴行为已经由HP部门实施终了，蒋某某后续报告与否都不是诈骗罪的实行行为，且相关部门已经对李某某等人的违规补缴问题进行了调查和处理，蒋某某已不具有所谓的报告义务，同时基于相关部门处理决定产生的信赖利益，蒋某某有理由相信该行为并不违法，更不是犯罪行为。
（以上内容是广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对涉诈骗罪案件辩护的归纳和总结，以期对该类案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）
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