在生活中经常会出现债权人由于各种原因没有在债务履行期限届满前向债务人主张权利，第三人出具保证书、协议书、承诺书、担保函等对已届清偿期的债务提供担保或者承诺还款。第三人的本意是承担担保责任还是承担他人债务，还是代为履行或者是债务的加入承担共同还款，在形式上很容易产生混淆，而且是适用诉讼期间还是保证期间对当事人的权利义务都将产生不同的影响，需要结合保证书、承诺书等的内容再结合当事人的真实意思进行具体判断。下面我们就结合真实案例，从实务裁判观点中一探究竟。
一、相关概念的界定
（一）债务的加入（并存的债务承担）
债务的加入也称为并存的债务承担。债务的加入系独立的合同，加入人是主债务人之一，是为自己的债务负责，是单一债务人增加为二人以上的共同债务人，第三人与债务人承担连带责任。债务加入不存在保证期间问题，债务加入人受制于诉讼时效。债权人就其债权既可以向原债务人主张也可以向第三人主张，原债务人和第三人两者均为债权人的债务人。债权人在诉讼时效内未向债务加入人主张债权的，丧失胜诉权。债务加入人应独立承担债务，不享有先诉抗辩权。
（二）债务的转移（免责的债务承担）
债务转移又称为免责的债务承担，是指以原债务人所负担之债务转移于新债务人为目的，由第三人取代原债务人而承担全部债务，使原债务人脱离债务关系。债务转移需债权人明确同意债务人将债务转移予第三人，债权人只能要求第三人履行义务。
（三）保证
保证合同为从合同，从合同的效力会因主合同的无效而无效；保证人作为从债务人，除依据保证合同享有抗辩权外，也享有主债务人的抗辩权。保证受履行期限和保证期间的限制，保证可以约定保证期间，保证期届满，保证人免除保证责任。如果没有约定保证期间，则对于超过履行期限6个月的，保证人不承担保证责任；保证合同的成立需要有书面形式，保证人明确提出保证的意思表示时保证合同才成立。
（四）第三人代为履行
第三人只是履行主体而不是合同的债务人。债权人与债务人达成协议，不能约束第三人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人，债务人地位不变。若第三人不履行或者不适当履行时，债权人仅能向债务人主张违约责任，而不能向第三人主张违约责任。
二、实务中的裁判观点
（一）债务的加入（并存的债务承担）
在当事人的还款协议或者承诺函用语模糊或具有多重解释可能性的时候，裁判意见倾向于选择对债权人保护最为有利的方式，将其认定为债务加入。如：“承担一切责任”；债务人出具的欠条中的“欠款人”后署名；承诺“自愿承担”债务；出具承诺书载明“按期归还债务”；出具承诺书承诺“对债务承担连带还款责任”；“愿意负责应付的全部款项”；“共同承担还款义务”等。
在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。如李俊生在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任被认定为是债务的加入（浙江省丽水市中级人民法院(2018)浙11民终84号《陈星长、周星增合同纠纷案》）
1、承诺按期归还已到期债务，第三人自出具承诺书起因债务的加入而成为债务人之一，与原债务人共同承担还款责任。
最高人民法院（2006）民二终字第199号《杭州迪佛房地产开发有限公司与浙江同方建设有限公司借款纠纷上诉案》
债权人：迪佛集团
债务人：杭州电信建设工程有限公司（以下简称电信集团），2005年5月27日，电信建设变更名称为同方建设
第三人：迪佛房产
案情简要： 2002年10月19日到2003年8月8日，电信集团向迪佛集团借款11276万元，除归还3500万元外，尚欠7776万元。2003年8月15日，迪佛房产向迪佛集团出具一份承诺书，载明：迪佛房产及所属企业承诺：按期归还迪佛集团资金结算中心所筹集资金的全部本息，如不能按期归还，愿接受每天万分之五的滞纳金处罚。
法院认为：该承诺书也没有载明具体的借款数额，但迪佛房产所借款项确系迪佛集团所有，其与同方建设属于关联企业，且其已明确表示愿意归还借款，应视为其真实意思的表示。依据迪佛房产出具的承诺书亦可认定迪佛房产之关于债务加入的意思表示，且该债务加入的承诺无须征得债权人迪佛集团的同意，即自迪佛房产出具承诺书之时起，迪佛房产即因债务加入而成为债务人之一。按其承诺，迪佛房产应与同方建设共同归还同方建设所欠迪佛集团资金结算中心的32743850元本金及资金占用期间的利息损失。
2、承诺与其他债务人一起对债权人承担还款义务的共同保证，该约定的内容属于并存的债务的加入。
最高人民法院（2016）最高法民申102号《汕头汇晟投资有限公司与广州汽车博览中心、练春华等合同、无因管理、不当得利纠纷案》
债权人：汇晟公司
债务人：练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司
第三人：博融公司
案情简要：2014年1月17日《还款保证书》确认练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司均未能按时履行还款义务，故承诺：博融公司、练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司共同为上述债务承担还款义务，汇晟公司可向任一方追偿上述债务；博融公司、练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司共同保证，上述债务的具体还款时间为：在2014年7月30日前，付还汇晟公司欠款2亿元，余下欠款在2014年8月30日前还清。该《还款保证书》落款处将博融公司列为债务人，博融公司加盖有同名圆形印章。
法院认为：博融公司与练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司共同以债务人身份向汇晟公司出具《还款保证书》，承诺博融公司、练卫飞、博览中心、练春华、汽车城公司共同为案涉债务承担还款义务，汇晟公司可向任一方追偿债务。该约定内容属于并存的债务加入，即博融公司加入练春华、博览中心与汇晟公司原有的债权债务关系，与练春华、博览中心共同向汇晟公司承担还款责任。
（二）债务的转移（免责的债务承担）
债务转移是指债务人经债权人同意，将合同债务转由第三人全部或部分履行，第三人因此取得债务人的地位，债权人可以直接向第三人提出权利请求，第三人也应当对自己的不履行或不适当履行承担违约责任。征得债权人同意的债务转移协议生效后，原债务人可因此免除原债务的清偿责任。也就是债务的转移需要经过债权人的同意而不需要得到原债务人的同意，如果，在对是否免除债务人的债务没有明确约定的情况下，就应当推定为不免除债务人的履行义务，应定性为债务加入。免责的债务承担是独立的合同，适用诉讼时效的限制。保证人承担的债务是不确定的或然债务，而第三人承担是确定的债务，并且不能向原债务人追偿。
3、第三人与债权人签订协议约定代原债务人支付股权转让款，系第三人取代原债务人承担债务，构成免责的债务承担。
山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第255号《方正证券股份有限公司与东营中拓投资有限责任公司、尹光贞等股权转让纠纷案》
债权人：陈勇、刘鹏飞、李科（泰阳证券为实际出资人）
债务人：房吉国
第三人：中拓公司
案情简要： 2004年9月13日陈勇、刘鹏飞、李科与房吉国签订《股权转让协议》，约定，陈勇将在中拓公司的股权500万，刘鹏飞将在中拓公司的股权500万，李科将在中拓公司的股权200万全部转让给新股东房吉国。公司原股东同意放弃优先认购权。转让方式：以现金支付。同日，中拓公司变更了工商登记，将涉案转让的股权变更登记至房吉国名下，房吉国一直没有支付相应的股权转让款项。泰阳证券作为实际出资人房吉国主张股权转让款项。2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》，双方均同意中拓公司代房吉国向泰阳证券支付房吉国应支付给泰阳证券的股权转让款及利息，自协议签订之日起，双方之间以及泰阳证券与房吉国之间的问题一次性解决。中拓公司分别在落款处签章。
法院认为：本案中，泰阳证券与中拓公司签订协议，约定“双方均同意由中拓公司代房吉国向泰阳证券支付房吉国应支付给泰阳证券的股权转让款及利息”，且“自协议签订之日起，双方之间以及泰阳证券与房吉国之间的问题一次性解决，双方均承诺不再以任何事实和理由向对方主张任何权利”，属于债权人泰阳证券与第三人中拓公司达成协议，由中拓公司取代原债务人房吉国，向泰阳证券承担房吉国所欠泰阳证券的债务，系免责的债务承担。
4、第三人通过以自己名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人债务，债权人表示同意的，构成免责的债务承担。
重庆二中院（2013）渝二中法民终字第00494号《甘中剑诉罗付科民间借贷纠纷案》载《人民法院报·案例指导》（20131226:06）
债权人：甘中剑
债务人：王昌明
第三人：罗付科
案情简要： 2008年5月，王昌明中标工程后需要资金，遂向甘中剑借款50万，王昌明收到50万借款后向甘中剑出具借条。还款期限届满后，王昌明没有按期归还借款。2010年8月20日，罗付科以自己的名义给甘中剑出具金额为50万元的借条，并约定2011年5月21日前归还。
法院认为：甘中剑与王昌明之间的借款关系合法有效。罗付科具有完全民事行为能力，对其出具借条的行为及借条内容并无异议，也无证据证明其出具借条时存在重大误解或受胁迫，表明其愿意归还王昌明借甘中剑的借款。甘中剑接受罗付科出具的借条，并以此作为证据起诉罗付科偿还借款，表明甘中剑同意债务转移。罗付科以自己的名义向甘中剑出具借条的行为成立免责式的债务承担，即债务转移，原债务人王昌明的义务免除，故本案借款应由罗付科负责清偿。
（三）连带保证责任
司法实务中对于保证和债务的加入的区分标准是，对于逾期债务，第三人做出还款的承诺独立于原债务人，形成独立的还款表示，则该承诺更符合债务加入的特征；反之，如第三人仅仅是为了债务人的利益，其自身与本合同不存在任何利害关系，其做出的还款承诺宜认定为保证。最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定，该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”，由于该案判决系最高人民法院作出且被载入《最高人民法院公报》，该规则对司法实务产生了广泛而深远的影响，几乎获致各级法院的一致遵循。
5、第三人出具承诺书载明愿意为到期债务提供连带保证责任，并列明清偿债务期限，担保的意思表示明确应认定为连带责任保证，保证期间为清偿债务期限届满之日起六个月。
最高人民法院（2017）最高法民申2839号《婺源县万寿山陵园有限公司、徐江炎民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
债权人：徐江炎
债务人：梁利华
第三人：万寿山公司
案情简要：2014年3月1日万寿山公司出具的《担保承诺书》上明确载明“本公司愿意为梁利华2013年11月15日向徐江炎借款人民币壹仟叁佰柒拾万元正本金及利息和为收回该笔借款债务所产生的相关费用提供连带担保责任。保证2014年12月底前全额偿还债务”， 并加盖万寿山公司印章，同时梁利华签字。
法院认为：因案涉担保提供之时，万寿山公司的股东为梁利华及其女梁晶，故可认定万寿山公司为梁利华债务提供担保的意思表示明确。本案中万寿山公司提供的是连带责任保证，由于万寿山公司作出承诺时主债务已到期，保证期间本应自保证人作出承诺时起算，但由于承诺中载明“保证2014年12月底前全额偿还债务”，该期限应视为保证人清偿债务的期限，原审关于本案保证期间应自2015年1月1日至2015年6月30日，徐江炎起诉时尚未超过保证期间的认定正确。
6、第三人对已到期债务提供连带担保责任，债权人和保证人的真实意思表示为连带保证责任，保证期间从出具《担保函》开始计算诉讼时效。
四川省高级人民法院（2018）川民终849号《杨涛、四川省银河投资集团有限公司借款合同纠纷案》
债权人：银河投资公司
债务人：慧思博公司
第三人：杨涛
案情简要：2015年6月15日，杨涛向银河投资公司出具《担保函》，截至本担保函出具之日，慧思博公司在该借款协议下尚有3275万元借款本息未向银河集团清偿。杨涛自愿同意：1.为慧思博公司在上述三个债权债务关系下对银河科技和银河集团所负债务（本金、利息、罚息、违约金和实现债权的费用）的清偿义务承担连带保证责任。2.若上述主债务合同等被认定为无效或解除，则杨涛同意对合同无效后慧思博公司的返还和赔偿责任继续承担连带清偿责任。
法院认为：杨涛向银河投资公司出具的《担保函》中明确的意思表示是对慧思博公司的债务提供连带保证责任。杨涛就案涉债务做出连带责任保证的意思表示时，主债务履行期限已经届满，保证人在做出连带责任保证的意思表示的同时，该连带保证责任所对应的主债权的范围、数额就因主债权届满而明确、具体，对此，保证人、债权人均明确知晓。本案中，杨涛作为慧思博公司的法定代表人，其在《担保函》中认可案涉慧思博公司对银河投资公司的债务，构成主债务诉讼时效的中断。与此同时，杨涛作出对案涉债务承担连带责任保证意思表示时，其应明确知晓其所承担的保证责任所对应主债务的金额与范围就已经明确具体，而无须银河投资公司再行向其主张，银河投资公司即可基于杨涛对案涉债务承担连带责任保证的意思表示，直接享有相应的保证担保债权。杨涛出具《担保函》的时间为2015年6月15日，该保证担保债权的诉讼时效应当从杨涛出具《担保函》之次日开始计算，即2015年6月16日起算，适用2年的诉讼时效。
作者：刘友群律师（刘尧律师团队主办律师之一）
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