来源：鲁法行谈
转自：山东高法
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当前，强制拆除行为主要包括合法建筑的拆除和违法建筑的拆除，合法建筑的拆除主要表现为征地拆迁、旧城改建等，违法建筑的拆除主要表现为拆违拆临。结合最高法院最新的裁判理念以及山东高院的一些发改案例，总结征收过程中强拆行为如何审查，以及违法强拆如何赔偿。
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谁拆的——强拆责任主体
要点1：强拆行为必须确定责任主体——李波诉惠民县政府行政强制案
行政诉讼适格被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。通常情况下，行政行为一经作出，该行为的主体就已确定。但在某些特殊情况下，行政行为的适格主体在起诉时难以确定，只能通过审理并运用举证责任规则作出判断。在无主体对强拆行为负责的情况下，人民法院应当根据职权法定原则及举证责任作出认定或推定。如果用地单位、拆迁公司等非行政主体实施强制拆除的，应当查明是否受行政机关委托实施。
要点2：强拆责任主体的推定——王庆华诉天津市河北区政府案
对于被征收房屋被强制拆除的情况，在起诉时就让被征收人完成证明强制拆除行为实施主体的举证责任实为强人所难，因为被征收人往往无能力自行准确识别实施强制拆除的行为主体，只能初步证明房屋被强制拆除的事实。若在征收程序已启动的情况下，被征收房屋被强制拆除，则市、县级人民政府或者房屋征收部门理应知晓相关情况，且在法律上或者事实上具有较大可能作出强制拆除行为。在行政诉讼中，由市、县级人民政府或者房屋征收部门提供相关证据，则不难确定行为实施主体。故对于此种情况，若被征收人在起诉时已证明被征收房屋被强制拆除，人民法院就应当以对证据材料进行综合审查、追加被告等方式，通过审理认定或者推定行为实施主体，而非在未确定行为实施主体的情况下，以不具有事实根据为由裁定驳回起诉。
要点3：强拆责任主体的认定——许水云案
在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权，建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除他人合法房屋的权力。民事主体自行违法强制拆除他人合法房屋，涉嫌构成故意毁坏财物罪的，权利人可以依法请求公安机关履行相应职责。因而，除非市、县级人民政府能举证证明房屋确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法强拆的，则应推定强制拆除系市、县级人民政府委托实施，人民法院可以认定市、县级人民政府为实施强制拆除的行政主体，并应承担相应的赔偿责任。
要点4：确定强拆责任主体的举证责任分配——魏传宾诉济南市市中区政府案
拆迁行为是政府组织征收的关键环节，且拆迁腾空土地是政府组织征收的结果追求。被拆迁人即使当时在强拆现场，也很难提供直接证据证明拆迁主体。在原告难以举证且强拆行为无人认领的情况下，人民法院可以根据征收拆迁的目的性以及强拆行为的规模组织等情况，确定具有优势举证能力的行政机关承担证明房屋被拆除与其无关的举证责任。在行政机关不予举证或拒绝举证的情况下，其实施强拆行为具有高度的盖然性。
要点5：乡镇政府、街道办的强拆主体资格——华山片区案
强拆行为系事实行为，且没有行政机关及其工作人员自认的情况下，只要被诉行政机关在法律上或者事实上作出该行为具有较大可能性，在立案环节即可先予认可被告适格，立案后由审判部门审查。市、县人民政府负责本行政区域内的土地征收工作，其中的具体工作究竟是由自己实施，还是交由下级乡镇政府或者街道办事处实施，可根据实际情况进一步明确。乡镇政府或者街道办事处属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力。如果市、县人民政府已将案涉土地征收项目的强拆工作交由下级乡镇政府或者街道办事处实施，应当推定乡镇政府或者街道办事处为被诉强拆行为的实施主体。
要点6：法院释明义务
如果经审理发现被告不适格，不是强拆责任主体，应当按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款之规定（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十六条规定仍予保留），告知原告变更被告。如果经释明原告拒绝变更的，可以裁定驳回起诉；如果原告经释明同意变更被告的，则可将案件移送有管辖权的基层法院；不能直接以被告不适格为由裁定驳回。因责任主体难以确定，致使被告需要变更而耽误的起诉期限，应当予以扣除。
要点7：地方政府组织实施行为的可诉性——王小五诉郑州市金水区政府案
按照职权法定原则，地方人民政府和所属工作部门都会被法律、法规授予对特定事项的管辖权，并在权限范围内行使权力。地方人民政府虽然“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”，但领导不是替代。地方人民政府可以就一些重点工作组织有关工作部门或下级人民政府实施，在有些情况下，也可以通过发出指示，对所属工作部门和下级人民政府施加影响，但具体的实施还应当由各工作部门或下级人民政府根据其法定管辖权以自己的名义分别落实。究竟地方人民政府的组织实施行为可诉，还是所属工作部门或下级人民政府的具体实施行为可诉，要看哪一个行为是“产生外部法律效力的行为”。因为一个可诉的行政行为，必须具有“对外性”和“法效性”，也就是该行为必须是直接对外发生法律效果。当存在直接对外发生法律效果的具体实施行为的情况下，坚持起诉属于内部指示范畴的“组织实施”行为，不符合法定的起诉条件。
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怎么拆——强制拆除程序
要点1：被征收房屋应当遵循“先补偿、后拆迁”的原则——宝鸡市渭滨区政府案
在征收补偿工作完成前，仍应保障被征收人对被征收房屋或者土地的合法占有权益，被征收人未获得安置补偿前，不能予以强制执行。即征收土地和房屋除应当遵循”无补偿则无征收”的原则外，还应当遵循”先补偿、后拆迁（执行）”的原则，否则，被征收人有权拒绝搬迁，征收机关也不能强制执行。之所以明确“先补偿、后拆迁（执行）”原则，根本目的在于保障被征收人在土地或房屋被征收后，获得安置补偿前的基本生活或生产经营条件。一般而言，被征收人获得安置补偿包含两种情况：一是征收机关与被征收人就安置补偿达成一致并签订安置补偿协议，征收机关开始按照安置补偿协议主动履行相关义务；二是在与被征收人达不成协议的情况下，征收机关依据征地补偿安置方案依法作出补偿决定或补偿行为，即安置地点和面积已经明确，补偿款已经支付或者专户储存。实践中存在征收机关与被征收人达成安置补偿协议后，被征收人主动将土地或房屋交征收机关处理，征收机关据此采取的拆除行为不属于强制拆除范畴，该拆除行为的合法性和正当性是基于被征收人认可安置补偿后的自愿处分行为。
要点2：强拆行为实施前必须申请法院强制执行——魏传宾案
无论是征收集体土地还是征收国有土地上的房屋，均应在完成补偿安置工作的情况下由行政机关申请人民法院强制执行，在获得法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权力。即使在被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下，征收机关若要实现强制搬迁和拆除，也必须按照法定程序申请人民法院强制执行。被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。只有在被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在规定期限内又不搬迁的情况下，才能进入强制执行环节，申请人民法院强制执行。
要点3：过渡协议能否成为强拆的合法依据
在征收补偿过程中，当事人双方仅就过渡问题签订过渡协议，但对过渡方式、过渡期限和过渡费用的具体安排，不同于作为征收补偿主要内容的补偿方式、补偿金额、安置地点和面积等主要条款，过渡条款并不能从根本上保障被征收人的安置补偿权益，仅有过渡条款的过渡协议不能替代整体的安置补偿协议，过渡协议中约定的将房屋交由征收机关拆除的内容，必须与明确约定征收补偿主要条款的安置补偿协议结合后，方可作为征收机关拆除被征收房屋的合法依据。因此，仅就过渡问题签订的过渡协议，即使协议中约定拆除房屋的内容，在征收机关完成安置补偿工作之前，也不能作为拆除被征收房屋的合法依据。
要点4:未达成收购协议房屋被强拆的处理——汪慧芳案
旧城改造过程中，地方政府为实现公共利益和行政管理目标，以“收购”来代替应当依法进行的“征收”。建立在平等、自愿基础上的收购协议，因其在一定层面上有利于提高旧城改造效率，并有助于通过提高收购价格来对房屋所有权人给予更加充分的补偿安置，具有现实合理性和可行性，因而不宜完全否定此种“收购”模式的合法性。市、县级人民政府或者其委托的国有公司、征收办等部门在实施收购过程中，必须坚持平等、自愿、等价、有偿原则，与房屋所有权人签订相关收购协议，对房屋所有权人进行不低于市场评估价格的公平合理补偿安置。收购主体存在《中华人民共和国合同法》第五十二条等规定的以欺诈、胁迫等手段签订收购协议情形的，人民法院可确认收购协议无效。
在现行法律制度缺乏强制性收购规定的前提下，对旧城改造中未达成收购协议的房屋被拆除，只能通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收程序来解决。相关单位在与房屋所有权人未能就收购问题签署收购协议的情况下，应当及时启动征收程序；其不及时依法进行征收反而采用不适当拆除方式破坏房屋所有权人的居住与经营环境，造成其房屋正常使用功能严重贬损，依法构成行政侵权，并应当承担相应的行政责任。相关单位因其收购与拆除等先行行为，也即因此而负有依法征收补偿或者赔偿的附随义务；房屋所有权人依法具有选择征收补偿程序或者侵权赔偿程序的权利。
要点5：对未登记建筑的强制拆除程序——魏传宾案
根据《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条及《行政强制法》第四十四条的规定，房屋征收部门在征收过程中应当对未经权属登记的房屋提请有关部门进行认定和处理，结果公示后有异议的，市、县级人民政府应当进行复核、处理。如果最终结果是违章建筑需要拆除，行政机关应当公告，限期自行拆除。只有在当事人未在法定期限内申请行政复议或行政诉讼，且不自行拆除的情况下，行政机关才可依法强制拆除。本案中，市中区政府没有提交能够证明有关部门对魏传宾自建房屋予以处理的证据，也没有提交要求魏传宾自行拆除的相关证据。原审法院据此认定市中区拆除涉案房屋亦属违法并无不当。
要点6：防止以拆违代征收——谷某诉莱芜市政府案
不论集体土地的征收还是国有土地上的房屋征收，相关法律都规定了严格的征收程序。行政机关不得借当事人违章之名，行拆迁之实，其规避征收程序以拆违代征收的，依法应当确认违法。本案中，谷某因未达成拆迁安置补偿协议，其房屋被当作违章建筑拆除。
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怎么赔？（违法强拆行政赔偿）
要点1：行政赔偿与行政补偿程序的选择——臧国亮诉济南市政府案
被拆房屋能否重复适用行政赔偿与行政补偿程序的问题。在一个行政行为被依法确认为违法并已经启动行政赔偿程序时，当事人不能重复或者交叉运用救济手段，再行寻求行政补偿。因此，在征收拆迁范围内房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题可依法转化为赔偿程序解决，人民法院应直接进行实体审理并就赔偿问题作出行政赔偿判决，无需另行通过征收补偿程序解决。
要点2：处理原则——周小平一案
人民法院在审理行政赔偿案件时，要坚持全面赔偿和公平合理的理念。首先，为体现对违法拆除行为的惩戒，对被拆迁人的相应赔偿不应低于其原应得的相关拆迁安置补偿权益。其次，应当考量其他被拆迁户以及当地其他项目的类似补偿方式与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。在不违反法律、法规禁止性规定的情况下，结合被拆迁人实际情况，尽可能给予被拆迁人必要、合理的照顾和安排，确保其享有的居住条件不降低、有改善。再次，人民法院针对赔偿案件可以组织调解。如果难以达成一致意见，宜依照国家赔偿法有关规定及时作出赔偿决定。在裁判方式上结合案件具体情形还可以给予行政机关一定的裁量空间，判令政机关在一定期限内全面赔偿。
要点3：赔偿方式——聊城东昌府案
支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。被拆房屋如果依法进行的征收与拆除，被征收人既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。在行政赔偿案件中，被征收人应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，以支付赔偿金为主要方式。为确保上诉人获得及时、公平、公正的救济，赋予被征收人既可以选择货币赔偿，也可以选择房屋安置的权利，最大限度地保障了被征收人获得国家赔偿的权益。
也就是说，对《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条中关于赔偿损失范围之“直接损失”的理解，不仅包括赔偿请求人因违法拆除行为造成的直接财产损失，还应包括其作为被征收人所可能享有的全部房屋征收安置补偿权益，如产权调换安置房、过渡费、搬家费、奖励费以及对动产造成的直接损失等，如此才符合国家赔偿法的立法精神。
要点4：赔偿标准——宋培岩诉青岛市市南区政府案
因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护被征收人的合法权益，对被征收人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对被征收人房屋的赔偿，应当以该房屋的价值为限，目的是为平补齐其受损的财产权利，同时也不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。因征收决定公告时间与实际赔偿时间相隔过长，市场行情发生了很大变化，如果以征收决定公告时的市场价格予以赔偿，该赔偿标准显然对上诉人是不公平的，故以判决时被拆房屋周边房地产的市场价格予以评估和赔偿（法院可依职权委托评估，确定合理的评估时点为赔偿时点），体现了公平原则和充分赔偿的原则，更有利于保障被征收人的实际居住权益。
要点5：室内物品损失的认定——聊城区东昌府案
因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作物品清单，给被征收人履行举证责任造成困难的，且行政机关也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在被征收人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出认定。被征收人的室内物品因违法强拆行为灭失，在双方均对室内物品无法提供证据予以证明的情况下，被征收人合情合理的赔偿请求应当得到支持。法院可根据被征收人提供的物品清单，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，合情合理进行酌定处理。关于非日常生活用品的大宗财物，被征收人应当提供有说服力的证据证明这些大宗财物在拆除现场客观存在以及各自具体价值。否则人民法院亦无酌定之基础依据，相关大宗财物的损失与被诉强拆行为之间的因果关系也无从谈起。
要点6：停产停业损失的认定——许水云案
由于征收过程中房屋被强拆造成的停产停业损失，只是补偿因征收给房屋所有权人经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间或者按照房屋补偿金额的适当比例计付。同时，房屋所有权人在征收或者侵权行为发生后的适当期间，也应当及时寻找合适地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失，全部由行政机关来承担。
要点7：对被拆迁的“农村无证房”给予补偿或赔偿的价值考量——李宗友诉济南市政府案
由于历史、风俗习惯等原因，农村建房长期管理较松，产权管理不到位，致使农村出现很多无证房屋。无证房屋不等于违章建筑，对征收范围内的此类建筑，政府应当组织有关部门依法进行调查、处理，而不是与违章建筑一概论之，不予补偿。当无证房屋遭遇违法拆迁时，人民法院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素确定是否赔偿。本案中，在涉案房屋由村委会建设并转让的情况下，房屋无证不可归咎于被拆迁人自身的原因造成，且被拆迁人长期正常使用房屋，应当得到合法赔偿。考虑到近几年补偿标准大幅提升，人民法院在审理过程中未按被拆除时的补偿标准而是按当地现行集体土地附着物的补偿标准，更有利于实质性保障被拆迁人的合法利益，亦有利于实现对违法强拆行为的监督和惩戒。此案的典型意义在于，一是督促行政机关不断完善无证房屋补偿安置的具体规定，给予被拆迁人公平、合理的补偿；二是人民法院对无证房屋拆迁应当综合考量，得出正确的价值判断，最大限度地保护被拆迁人的合法权益。
要点8：未登记建筑违法强拆后的赔偿考量——许水云案
《城市规划法》施行前建造的未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。但如果行政机关既未及时依法履职，又未能保障被征收人合法权益，也未能正确理解《征收与补偿条例》有关强制搬迁制度的立法目的；而是久拖不决，并以所谓民事"误拆"的方式违法拆除被征收人房屋，最终不得不承担赔偿责任。
要点9：如何审查行政机关的赔偿决定——宋培岩案
根据《最高人民法院印发＜关于审理行政赔偿案件若干问题的规定＞的通知》的相关规定，法院审查行政赔偿案件，应就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判，而并非以行政赔偿机关所作行政赔偿决定为审理重点予以审理。此制度的设计意在行政赔偿机关作出行政赔偿决定后，法院应就当事人的实质争议进行审查，避免出现行政机关多次作出、撤销行政赔偿决定的情形，防止行政赔偿案件久拖不决。
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其他几个问题
要点1：被拆迁人签订拆迁安置补偿协议并领取补偿款后与房屋拆除行为不再具有利害关系——刘修礼诉济南高新区管委会案
被拆迁人就涉案房屋签订了拆迁安置补偿协议，并且领取了协议确定的补偿款项，应当视为对补偿安置协议的履行，其已丧失对涉案房屋的权益，与涉案房屋的拆除行为不具有利害关系
要点2：签订拆迁补偿协议能否起诉征收行为——刘振盈诉济南高新区管委会案
拆迁人与被拆迁人依法签订拆迁补偿协议，双方均应按照协议的约定享受权利和履行义务。被拆迁人签订拆迁补偿协议，已对自身的权利进行了处分。被拆迁人若认为该补偿协议并非其真实意思表示而不具有法律效力，应当依法提起相关诉讼予以确认，未经生效裁判确认的，可以推定其具有合法效力。因此，被拆迁人应当通过主张获得拆迁补偿以实现其合法权益，而非否定被诉征收行为合法性的方式。
要点3：起诉公安机关不履行处理行政机关强拆的职责——梅文菊诉常州市公安局钟楼分局案
当事人因认为房屋拆迁涉及犯罪向公安机关提出报案、侦查的行为，属于刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于行政行为。公安机关经审查后认为未达到刑事案件立案标准的，是否应当履行公共治安管理职责？针对当事人所诉的房屋强拆致其合法财产被毁坏，若当事人认为系暴力强拆，暴力行为本身也属刑事犯罪范畴，应由公安机关进行刑事侦查，不是行政行为；若不属于暴力强拆，而是违法强拆，从治安管理角度，公安机关也不具备处理违法拆迁的职责,当事人可以通过行政复议、行政诉讼等途径维护自身合法权益。
要点4：征收补偿决定遗漏补偿事项的裁判方式——盛海波案
实务中，经常遇到征收补偿不到位房屋被强拆，征收人作出的征收补偿决定遗漏补偿事项的情形，针对当事人不服征收补偿决定提起的诉讼，法院一般应当撤销征收补偿决定，同时一并责令征收人履行补偿职责。但是，如果撤销征收补偿决定严重影响征收补偿进度、损害社会公共利益，在此情况下，法院如何裁判更为妥当？因补偿决定属于授益性行政行为，故在不宜撤销补偿决定的情况下，也不应当适用确认违法判决。鉴于补偿决定已经作出的补偿属于当事人已经享受到的补偿利益，那么遗漏的补偿事项则视为当事人即将享受到的补偿利益。因此对于遗漏的补偿事项，法院能确定补偿数额的情况下可以作一个补充判决，这样既有利于保护当事人合法权益，又不至于影响到社会公共利益。
(本文根据山东高院行政庭王海燕法官潍坊中院讲课内容整理）
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