作者/韩英伟律师
【案情简介】
辽宁A科技集团股份有限公司（以下简称A公司）系张某等人于2018年3月发起并注册登记，后姚某以其自有的金矿及萤石矿加入，2018年8月6日法定代表人变更为姚某。
A公司自成立后，以投资矿山为名义，依托A公司搭建的“B**会员管理平台”与“Z**会员管理平台”，吸引参加者缴纳人民币1800元、7200元、18000元、36000元、72000元、120000元、200000元获取加入资格，并对应成为一星至七星会员。以高额的静态收益和动态收益为诱饵，釆用发放宣传册、召开宣讲会、参观矿山等方式，引诱参加者继续发展他人加入，并按照一定顺序组成层级。静态收益是每周按照会员所投资星级额度相应倍数的1%返利，返100周停止。动态收益是投资会员需再继续发展新会员，每个会员下面只能挂两个下线会员（以星级额度分为大市场和小市场），以此类推，收益方式以小市场会员投资额的1%作为返利依据，可连续收取44周收益。静态收益和动态收益提现时需扣除收益额相应的提现费、运营费和股权积分。A公司使用姚某、朱某、王某晶、王某曦、郑某彬、唐某玲、叶某田、张某玲、张某淼等38张个人银行卡收取资金。
2019年9月16日，河北省某县市场监督管理局因辽宁A科技集团股份有限公司组织、策划传销行为，给予没收违法所得8,016,496.75元，罚款1000000元的行政处罚。A公司为了继续吸纳会员投资，于2019年9月19日收购辽宁B融资租赁有限公司（以下简称B公司）继续发展会员吸收资金。
【判决结果】
一审判决：
一、被告单位辽宁A科技集团股份有限公司犯组织、领导传销活动罪，判处罚金人民币二千万元；
二、被告人姚某、张某、王某、侯某、朱某、崔某、任某、王某晶、杨某、王某曦、郑某、宿某贞、陆某云犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年九个月缓刑三年至有期徒刑八年不等，并处罚金人民币五万元至二百万元不等；
三、公安机关冻结的被告单位辽宁A科技集团股份有限公司违法所得人民币80,825,345.65元及其孳息，予以没收，上缴国库；
四、公安机关扣押车辆、查封房产，予以没收，上缴国库；
五、被告单位辽宁A科技集团股份有限公司剩余违法所得，被告人姚某、张某、王某、侯某、朱某、崔某、任某、王某晶、杨某、王某曦、郑某、宿某贞、陆某云的违法所得予以追缴，上缴国库。
被告单位辽宁A科技集团股份有限公司，被告人王某、侯某、朱某、崔某、任某、王某晶、杨某、王某曦、郑某不服一审判决，提出上诉。
二审判决：
一、驳回上诉人王某、侯某、朱某、崔某、任某的上诉，维持一审判决的定罪量刑部分；
二、撤销一审判决关于被告单位辽宁A科技集团股份有限公司、王某晶、杨某、王某曦、郑某犯组织、领导传销活动罪的判决；
三、上诉人王某晶、杨某、王某曦、郑某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑四年至有期徒刑三年，缓刑四年不等，并处罚金人民币八万元至十万元不等。
四、公安机关冻结的违法所得人民币80,825,345.65元及其孳息，予以没收，上缴国库；
五、依法追缴上诉人王某、侯某、朱某、崔某、任某、王某晶、杨某、王某曦、郑某的违法所得，予以没收，上缴国库。剩余违法所得人民币323,395,126.68元，继续向一审被告人姚某、张某追缴，上缴国库。
【律师解读】
韩英伟律师团队二审接受委托，韩英伟律师为A公司辩护，韩冬平、高晓禾律师为张某辩护，曲衍桥律师为王某曦辩护。肩负重托，砥砺前行，披荆斩棘，夜以继日。在认真审核四十八本卷宗材料的基础上，共整理质证意见、管辖权异议申请、非法证据排除申请、调取证据申请、证人出庭作证申请、侦查人员出庭作证申请、重新鉴定申请、鉴定人员出庭作证申请、庭前会议申请、质证意见、发问提纲、辩护意见等六百多页。经过团队曲衍桥律师、韩冬平律师、高晓禾律师，李韬律师，师萌助理的辛苦付出，经过庭前会议，开庭审理，终于二审法院认定A公司无罪，涉案四个被告人改判缓刑。主要辩护意见如下：
一、程序违法之辩
本案中，侦查和一审程序违法。
第一，公安机关在未查明案件线索“孔雀”真实身份信息的情况下，即展开对A公司管理人员的抓捕，是有预谋的、建立在有罪推定基础上进行的违法侦查行为。
第二，某市公安局某分局不具有侦查管辖权，不符合指定管辖的规定。侦查人员在同一时间段同时讯问两个犯罪嫌疑人严重违法，导致犯罪嫌疑人不清楚自身的诉讼权利义务。并且，侦查人员身份不明，犯罪嫌疑人笔录和证人笔录存在抄袭、粘贴复制等违法取证行为，存在大量诱供、前后矛盾等违法收集证据的行为。
第三，一审法院合议庭组成人数不符合法律规定，并且本案为共同犯罪，一审法院对被告人分开庭审违反法律规定。
二、事实认定之辩
一审判决认定事实不清，回避了A公司已经在奥斯达克上市的客观事实。错误认定A公司的宣传噱头、计酬依据、涉案时间和数额，混淆A公司和B公司的关系。
第一，矿山投资项目是真实的，营业执照等手续齐全，有工人、有固定资产、有设备、有施工方，处于合法经营和建设中。经过专业机构出具高达35亿评估报告，并且已在奥斯达克上市，有着巨大的市场投资价值，而非是一审法院错误认定的“噱头”。并且，A公司旗下的C矿业有限公司、D矿业有限公司等经营的萤石矿、金矿、钒钛矿矿山真实存在，且在持续经营建设中，有配套员工、承包公司设备等，确实需要资金以便更好开发。
第二，一审法院认定A公司返利依据是错误的。一方面属于割裂认定返利依据系静态和动态两部分，忽略了动态部分为非必要返利依据；另一方面，A公司的动态收益模式根据合伙人等级不同是有不同封顶金额的，并且每个合伙人下面只能有两个合伙人。多余的合伙人只能自己往下安插，仅以小市场计算收益，注定其不可能从所有下级缴费金额获取收益，也不可能构成稳定的三层以上层级。
第三，2019年6月，A公司已被行政处罚，涉及的作案时间、犯罪数额不应被重复评价，应当予以扣除。
第四，一审法院认定A公司虚构其旗下的大业百年公司已经在香港上市，吸引会员投资属于事实认定片面。从被告人和证人的笔录来看，也都未说明公司已经在香港上市，都是基于公司香港上市的可能性购买的股权。A公司和被收购上市公司已经签订股权转让协议，并且已经向对方如期支付第一笔款项，其余款项支付期限尚未届满，其收购上市公司进行上市是有事实和合同法律基础的。
第五，一审法院认定A公司为了继续吸纳会员投资，于2019年9月19日收购B公司继续发展会员投资是错误的。A公司与B公司是相互独立的，二者之间不存在关系。
三、证据效力之辩
本案存在证据不足，鉴定意见无资质、审计报告检材为笔录而非财务资料等问题，不能证明会员的“量”和“涉案数额”，反而是无罪证据多于有罪证据。
第一，北京某司法鉴定所司法鉴定意见书存在超范围鉴定、认定时间错误等问题，不能作为定案依据。
第二，关于涉案数据的鉴定系以待证事实的笔录等非财务资料为依据作出的，并且应当扣除2019年A公司所受的行政处罚金额，不能作为定案依据。
四、法律适用之辩
一审判决适用法律错误，A公司不构成组织、领导传销活动罪。
第一，任何犯罪必须坚持主客观相统一。A公司不具有非法占有的主观犯罪故意，在客观方面也无非法占有的行为。具体可以从A公司创始人汤某退出、资金流向、涉案高管投资目的、香港上市、签订保本协议等得到证实。首先，汤某是A公司的创始人，因无实体项目，导致姚某、张某和汤某关系破裂。汤某退出，进而具有实体项目和缺资金的姚某加入公司，并且成为实际控制人。从此可以看出A公司对于传销活动罪的边界是有清晰认识的，不具有主观违法故意，其本质是融资行为。其次，A公司的资金流向主要是会员返利、矿山投资、公司日常运营，未被非法占有。最后，涉案高管加入A公司的原因也都是因为A公司有实体矿山而投资入股，并在为A公司的发展壮大做出努力，无任何非法占有的动机。A公司通过收购香港某上市公司，进而将萤石矿装入旗下公司实现公司上市，是为了投资者的返利和矿山的运转，实现公司的持续经营是在主动谋求企业的发展出路，并不坐以待毙等待企业“泡沫出现”而“跑路”。
第二，A公司在客观方面采用带领投资者考察实体矿山、奥斯达克上市、收购香港公司进行上市等宣传与公司实际发展状况是一致的，未导致投资者陷入错误认识。并且A公司也通过和投资者签订《客户销售》等保本协议以及各报单中心都有实际办公场所等形式对投资者投资的本金予以民事保护。因此，在客观方面对投资者的财产所有权是有保障的，并不能使得投资者丧失财产权，不属于骗取财物。
第三，A公司不符合组织、领导传销活动罪的犯罪特征。首先，A公司没有销售商品和提供服务，投资者缴纳的并非“入门费”。其次，A公司不具备传销组织“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的核心特征。并且，项目层级组织并不严密，上线也未要求下线再发展下线。最后，返利模式仅仅是募集资金的激励机制，并不等于犯罪，与传销无关。
第四，未经A公司股东决策，不构成单位犯罪。
第五，A公司的运营模式是合伙人投资入股分红，其本质是股权众筹，具有一定的政策基础。
中国的无罪判决比例是万分之三，显示了公诉刑事案件判决无罪何其艰难！二审判决无罪更难。面对无罪判决，有喜悦，有心酸，回忆一幕幕奋笔疾书，回忆一幕幕推敲案例，回忆一幕幕刀光剑影……如释重负，随着黎明的曙光，我们又投入下一场罪与非罪的战斗！
备注：韩英伟 北京盈科律师事务所律师
责任编辑：薛文涛
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