作者
韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
开设虚拟货币交易平台，是否构成“资金支付结算”的非法经营罪？
关键词：虚拟货币交易所 资金支付结算 OTC
2017年的九四公告，将代币发行予以全面禁止，国内所有的虚拟货币交易平台都移往了海外；时隔四年，2021年九二四的一纸通知，将所有虚拟币交易都定义为非法金融活动，移往海外的虚拟货币交易所均关闭了面向大陆客户的OTC法币交易区。可见，国家对虚拟货币交易的打击力度是一贯的。
但是，在打击虚拟货币交易的浪潮中，国内仍然会有人开设虚拟货币交易平台，尤其是建立单独的OTC交易平台，或者合约交易平台。那么在国内搭建虚拟货币OTC交易平台，会不会涉嫌犯罪呢？
以本律师接触到的一起建立虚拟货币OTC交易平台为例，办案机关认为在国内开设虚拟货币OTC交易平台，组织国内客户进行法币交易，属于非法经营罪中的“资金支付结算”行为，其理由是，平台为客户提供法定货币与虚拟货币，虚拟货币兑换法定货币的双向兑换业务，在人民币——虚拟货币——人民币的过程中，平台实现了人民币的资金转移，且平台从中收取客户交易的收费，属于未经批准从事“资金支付结算”业务。
虽然，在2021年九二四《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中，明确开展法定货币与虚拟货币兑换业务，属于属于非法金融活动，进而具有非法性。
但本文认为，开设虚拟货币OTC交易平台，提供法币交易通道，并不属于“资金支付结算业务”，不构成非法经营罪，只是一种为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务的违规行为。
一、OTC交易平台没有实施资金的转移行为，不属于“资金支付结算”
本律师在《提供支付接口，是否就是“资金支付结算”的犯罪行为？》一文中，就说明了“资金支付结算业务”是使用“票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式”，直接接触资金并将资金予以转移的中介业务行为。
在实现资金支付结算的过程中：
第一，要使用“票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式”；
第二，要独立于收付款人之间，具有独立支付、结算、清算能力，直接接触资金并将资金予以转移；
第三，要具备谋利性、经常性，反复性特征。
首先，OTC交易平台，在客户进行法币交易时，仅仅是开通了银行卡、支付宝、微信的支付接口，真正使用银行卡、支付宝、微信支付工具的是客户，而非OTC平台。
其次，OTC平台名为交易平台，实际上平台自身并不参与交易，既不提供人民币也不提供虚拟货币给平台内的客户，既没有接触人民币，也没有接触虚拟货币，既没有形成人民币的资金池，也没有形成虚拟货币的币池，因此，不存在资金转移的行为。
再次，OTC平台的交易对手，是平台内的客户与客户之间的交易，客户需要购买虚拟货币，就将人民币打给提供虚拟货币的卖家，卖家将虚拟货币直接转给买家客户的虚拟货币钱包。
因此，人民币兑换虚拟币，虚拟币兑换人民币全是客户在OTC平台上自主完成，平台没有搭建起客户与客户之间人民币兑换虚拟货币，虚拟货币兑换人民币的桥梁，平台既没有代收代付人民币，也没有代收代付虚拟货币，因此，即使是存在资金的转移也与平台无关。
最后，OTC平台的获利并不是通过提供人民币兑换虚拟货币，以及虚拟货币兑换人民币获利，而是通过提供买卖双方订单信息撮合服务和买卖双方在平台内的挂单广告费用获利。
由上可见，OTC交易平台既没有使用银行卡、微信、支付宝等支付结算工具，也没有接触人民币和虚拟货币，形成资金池，更没有提供人民币以及虚拟货币用于兑换，人民币兑换虚拟币，虚拟币兑换人民币全是客户在OTC平台上自主完成，OTC平台的获通过提供买卖双方订单信息撮合服务和买卖双方在平台内的挂单广告费用获利，因此，不属于“资金支付结算”。
二、OTC平台是一个为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务的平台，属于非法金融活动，但不构成犯罪。
虚拟货币OTC的模式是，平台会允许有购买虚拟货币或者出售虚拟货币需求的双方，在在平台内注册，然后买家与卖家分别在平台内挂单，平台基于时间优先、价格优先的算法将买卖双方自动撮合，从而完成买卖交易的订单。平台收取买卖双方在平台每一次挂单，也就是发布广告信息的交易费，或者是提供自动撮合服务的手续费。
这一过程，与网上的电商平台运营模式完全相同，比如天猫、淘宝等电商平台，由销售商品的卖家在平台内挂单销售自己的商品，买家注册平台之后，自己挑选有需求的商品，并与卖家联系，淘宝平台收取相应的手续费。
在虚拟货币OTC交易平台内，虚拟货币就是虚拟商品，平台内的买家与卖家就虚拟货币这一虚拟商品形成了买卖合同关系，OTC电商平台与平台内的买家与卖家基于虚拟资产交易平台网络服务形成服务合同关系。
在此过程中，OTC平台是依靠提供虚拟货币与人民币之间的比率定价，以及提供的订单信息撮合服务和买卖双方在平台内的挂单广告费用获利。
此外，开设虚拟货币交易所，在目前来看并不违反任何规定，只是开设货币交易所总会涉及提供法币交易、币币交易、合约交易，以及提供定价、信息中介等业务活动，因此，会违反相关规定，而属于违规行为。
这在《关于防范代币发行融资风险的公告》中早已明确，“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”2021年九二四的通知，进一步明确了为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务的属于非法金融活动。
综上所述， 开设虚拟货币交易平台，在我国并不违反相关规定，但是交易平台总会提供法币交易、币币交易、合约交易，以及定价、信息中介等服务，因此，属于是违规行为。
但开设虚拟货币OTC平台，由于没有使用银行卡、微信、支付宝等支付结算工具，也没有接触人民币和虚拟货币，形成资金池，更没有提供人民币以及虚拟货币用于兑换，人民币兑换虚拟币，虚拟币兑换人民币全是客户在OTC平台上自主完成，OTC平台的获利是通过提供买卖双方订单信息撮合服务和买卖双方在平台内的挂单广告费用获利，因而，不是非法经营罪中的“资金支付结算业务”，只能是为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务的违规行为。
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