文 / 郭英男 小米公司
在各大H5小游戏平台中，棋牌类和休闲类小游戏常常居于榜首，其中比较具有代表性的有斗地主、捕鱼、线上抓娃娃等小游戏。在上述游戏火爆的背后，我们不难发现它们的游玩模式中都具有一定的“碰运气”的成分，这也就是法律上所谓的“射幸”。而正因为此类游戏活动的本质是射幸行为，使得其与其他线上游戏具有根本的区别。但是，这种射幸类游戏活动本身并不违法，而是玩家的游玩目的和游戏开发和运营方的运营模式决定了该游戏是娱乐行为还是赌博活动，同时也决定了游戏内的虚拟货币是娱乐工具还是赌博筹码。
本文通过介绍上述三类游戏的付费模式，进而对涉赌性进行分析。但是需要注意的是，本文所列举的游戏并非特指某一款游戏，而是笔者通过试玩多款游戏后对某一类游戏模式进行的总结和梳理。所以，请勿对号入座，但求引君深思。
一、斗地主
斗地主类游戏可谓是网络棋牌娱乐游戏的代表，深受广大玩家的欢迎，从而具有较好的代表作用。此类游戏的通常为双虚拟货币体系（下文以“钻石”和“金币”为例），即玩家以法币兑换“钻石”，再以“钻石”兑换“金币”。如果玩家在游玩时消耗完所有的金币，可以通过法币充值兑换钻石，再由钻石兑换成金币才能继续游玩。
对于新手玩家来说，在游戏初期很可能需要消耗大量的金币。而对于一般玩家而言，为了更好的游戏性，玩家可能选择更高等级对局房间进行游玩。但是相应的，开局消耗的金币会增加，输赢赔付的金币数量会大幅提升。因此，不论对于各个等级的玩家而言，此类游戏都需要不断付费购买金币才能更顺利的游玩。
虽然根据17年修订的《网络游戏管理暂行办法》，上述玩家付费购买虚拟货币和游戏运营的行为都是合法的。但是如果玩家和游戏网站的目的并不是为了娱乐而是赌博，则上述行为的本质会发生重大变化。我们无法逐个甄别每个玩家前去游戏网站游玩的目的究竟是娱乐还是赌博。但是游戏网站，作为玩家的游玩“目的地”，其创立目的和运营模式可以反过来证明大多数“慕名而来”玩家的目的。因此，对于游戏网站而言，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，游戏网站是否被法院定性为“赌博网站”是关键性问题。因为游戏网站一旦被定性为赌博网站，就无法以“绝大多数玩家游玩的目的也仅仅是娱乐而非赌博”的理由来辩驳。毕竟，进入赌博场所内游玩的人基本都是赌客，而管理者明知也应知平台内所发生的赌博活动。
在“杨某等开设赌场案[i]”中，杨某等经营的game456游戏网站虽在表面上为正规网络棋牌对局游戏平台，但是其与“银子商”串通，在游戏中设置了直接赠送和游戏中途逃跑两种虚拟货币转移功能，为“银子商”和玩家之间买卖虚拟货币提供了渠道和便利，同时该平台也从中获利。法院在对该游戏平台定性时认为，游戏平台“是否提供虚拟币与金钱的兑换服务是赌博网站与合法游戏网站的本质区别”，因此该游戏网站被定性为赌博网站，进而其创办者杨某以开设赌场罪被判处有期徒刑五年六个月。此外，法院在此案中认为：“棋牌游戏本身没有合法违法之分，只有被利用赌博活动的时候，利用的人才据以追责。”
综上，如棋牌对局游戏网站不提供虚拟币兑换法币的服务，不为“银子商”买卖虚拟货币提供任何渠道，在原则上就不会被定性为赌博网站。另外，游戏网站也应当积极制定游玩规则，防范赌博活动在平台内流行和扩散，如设置输赢封顶、反作弊封禁或停止提供“好友房间”服务等。
二、捕鱼
捕鱼类线上游戏的玩法轻松简单，无需过多介绍。如今，大量玩法相同或相似的捕鱼游戏不断涌入各大应用市场，并且市面上也有众多制作开发捕鱼游戏的外包团队和平台代理。
此类游戏的收费模式与上述棋牌类游戏类似，需要玩家用法币进行充值兑换虚拟货币，用以换取如捕鱼的炮弹、升级炮塔、各式各样的技能等。并且，相当一部分捕鱼游戏以“赠话费”、“赠购物券”等为卖点，不断刺激玩家游玩和付费。
但是与棋牌类游戏不同的是，捕鱼类游戏玩家所充值的虚拟货币不仅用于游戏内娱乐活动消耗，而且可以通过消耗上述虚拟货币在捕鱼时或游戏内的抽奖时获得的“虚拟奖品”，用“虚拟奖品”来兑换现实生活中的商品或购物券（面额大小从1元到百元不等），从而实现了虚拟货币向人民币的流动，因此使得这两类游戏在是否涉嫌赌博的问题上存在根本的差别。
下文将对几个常见的问题进行分析：
1. 是否是“抽奖式有奖销售”？
有观点认为，游戏平台为了刺激和鼓励玩家充值虚拟货币，让玩家在游玩娱乐时有机会抽奖获得“虚拟奖品”，并用该虚拟奖品兑换话费或购物券的模式仅仅是一种“抽奖式有奖销售”的促销活动，不应当被定性为赌博。
其实，赌博和有奖销售都属于射幸行为但是形式不同，而法律对二者的态度截然相反。根据法律规定，有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为[ii]。可以看出，有奖销售中的“抽奖活动”具有附带性，即商家举行有奖销售的主要目的是促销商品或服务，而非从抽奖活动本身直接获利。假如商家主要的商品或服务就是“以小博大”的“抽奖活动”，并从中获利，那么该“抽奖活动”不属于“有奖销售”，而是组织赌博的行为。例如，如果将赌场中的赌博活动与“有奖销售”活动相类比，赌场内举行赌博的主要目的在于赌场对赌博筹码的“有奖促销”。但是，赌场所提供的主要服务仅仅是“抽奖活动”（赌博活动），赌场也从每一局“抽奖活动”中抽水获利。上述类比虽然看似荒谬，但却能说明问题。
另外，在判断“抽奖活动”是有奖促销还是赌博时，另一个有效的方法是考虑商品和服务的“溢价”。如果用户在所谓的“有奖销售”活动中所购买的商品和服务的真实价格远远低于其付出的价格，并且用户对此心知肚明，让购买商品和服务沦为“幌子”和形式，则该“有奖销售”活动很有可能是赌博活动。例如，在最近的“娱乐购物商城涉赌”案例中，消费者用一百元所购买的商品可能只值十几元钱，但是在购买后，消费者可以获得一次抽奖机会，有机会抽到价格超过一百元乃至更高的商品。大部分消费者都明知其购买商品的真实价值远低于实际支付的金钱，但却都“义无反顾”地参与其中，不能自拔；再如，在赌场中，赌客们仅仅是享受玩牌、玩赌博机等服务，却要付出与上述服务无法相称的高昂对价，但却都沉迷于此，导致倾家荡产。
通过上述类比可以看出，虽然我们可以假定每个人都是理性的，但是人性的贪婪会让人失去理性。不良商家就是利用人性的弱点获取暴利，这也正是国家严禁赌博活动的原因。综合上面的因素，捕鱼类游戏的游戏机制在于：充钱——打鱼——爆金币以及有几率爆一定的虚拟奖品；充更多的钱——打更高等级的鱼——爆更多的金币以及有更大几率爆更多的虚拟奖品，最后玩家可以用虚拟奖品兑换话费或购物券。可以看出，此类游戏的本质是抽奖，而捕鱼类游戏平台的主营业务就是向玩家提供一个可以抽奖的平台，而并非以提供游戏娱乐为主要目的。部分玩家为了能够获得更高的话费或购物券回报，向游戏平台充值大量金钱，但是所获得的游戏服务的真实价值却远远低于该对价。所以，笔者认为含有兑换实物奖品的捕鱼类游戏的运营活动不应被定义为“有奖销售”活动，而是组织赌博的活动。
2. 输赢金额较小不构成赌博？
有观点认为，游戏所赠的话费或购物券金额较小不构成赌博，仅仅是形式上的“彩头”，玩家也不以赢钱为目的，所以根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”，该游戏不应被定性为赌博类游戏。
笔者认为，这是对上述规定的误解。该规定仅仅是表明此种“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动”不至于触犯刑法，但并不代表上述行为就不是赌博行为。捕鱼类游戏中，玩家获取用以换取实物的虚拟奖品具有偶然性，故玩家实际上是以较小的金额付出的可能性博取较大金额收入的可能性，此时游戏活动已不再是单纯的娱乐活动，而是玩家通过偶然性博取金钱收益的活动，即所谓的赌博行为。因此，只要涉及金钱输赢的博弈活动，都应当定性为赌博。只不过在涉案金额较小时不招致刑责，但仍需要承担《治安管理处罚法》的行政法责任。如果仅仅是因为此类游戏只是让玩家赌点小钱，就不认定为赌博，执法者无从干预，游戏运营方和玩家就会肆无忌惮，恐怕这也就是此类游戏在如今如此火爆流行的原因。但是根据经验，玩家的赌徒心理会被此类游戏无限放大，其付出的“赌资”也会越来越多，进而会产生严重的社会问题。另外，虽然《刑法》还是《治安管理处罚法》都未对涉罚赌资的金额大小做出明确的规定，但其背后的原因是因为各地经济发展水平、民风文化不同，应由各地公安机关根据上述情况分别制定。对于人数众多的线上游戏而言，突破上述的赌资限额可能只需要几秒钟。所以，不能仅以金额多少作为赌博活动定性的依据。
3. 线上捕鱼游戏与线下“捕鱼机”的类比
在多个案例中，摆放在娱乐场所具有“上下分”等功能的实体“捕鱼机”已被法院认定为赌博机。“捕鱼机”的游戏机制和线上捕鱼类游戏机制相类似，都是通过玩家控制炮台攻击目标鱼而获得“积分”，炮弹需要玩家充值补充。具有赌博功能的“捕鱼机”提供“积分”记录功能，玩家可以用获得的积分向经营者兑换现金、代金券等，这就是所谓的“下分”功能。而在捕鱼游戏中，玩家可以用炮台攻击目标鱼获得虚拟奖品，并且积攒虚拟奖品兑换等额的话费券、购物卡等。因为上述代金券都可以直接用金钱来计算价值，玩游戏获胜的结果对于玩家来说是获得切实的财产性利益，而失败的结果是实际财产的失去。因此，不论是现实生活中的捕鱼机还是网上的捕鱼游戏，二者在本质上十分相似，都可以被认定为赌博行为。
综上所述，如果该游戏的主要目的是为了娱乐大众，并基于为玩家提供娱乐活动服务收取费用，则平台不会也不应被认定为赌博犯罪或承担赌博行政责任。但是，如果游戏平台的主要目的是为了在玩家赌博行为中抽水获利，并通过一系列举动刺激玩家进行赌博行为，则该平台可能会被行政处罚甚至承担赌博犯罪的刑法责任。对于捕鱼类游戏，虽然部分玩家是以娱乐为目的进行游玩，但是该游戏却培养并放大玩家的赌博心态，向玩家保证在游玩中有几率抽取虚拟奖品，并同时为玩家提供了非常明确的虚拟奖品兑换现实的财产性利益的渠道，对玩家以小博大的赌博心理进行了帮助和引导。所以，捕鱼类游戏具有一定的赌博性质，并且该游戏现在非常流行火爆，故应当引起公安部门的注意。
三、线上抓娃娃
线上抓娃娃是指玩家通过网络和APP对线下抓娃娃机进行远程监控和遥控进行抓娃娃的一种新型游玩模式。不同于线下抓娃娃机的使用时段和对人流密集程度的依赖，线上抓娃娃机可以为在线用户提供24小时的全天服务，并且不受用户地理位置的限制。这也是线上抓娃娃的模式迅速火爆起来的原因之一。
但是，在线上抓娃娃机火爆的背后，一种“变相赌博”的模式逐渐在各个线上抓娃娃APP中流行起来。在游戏过程中，用户虽在表面上是抓取娃娃，但是抓取成功意味着可以获得高价商品，如手机、手表、箱包等。这一改变对赌博性质的认定产生了巨大的变化，具体分析如下：
1. 与线下实体抓娃娃机的区别
有观点认为，线上抓娃娃游戏仅仅是实体抓娃娃机的一种延伸，既然经营抓娃娃机不被认为是赌博，那么线上抓娃娃也不应认定为赌博。
首先应当明确一个问题：传统的实体抓娃娃机为什么不会被认定为赌博机器。根据前文的分析，不论金额大小，只要涉及金钱输赢的博弈活动，都应当定性为赌博。而虽然娃娃机中的玩偶也有一定的金钱价值，但是娃娃机的主要经营活动是为用户提供操控机械手臂抓取娃娃的游玩娱乐机器，并从中获利。相比于此，娃娃机中的玩偶具有附带性。另外，从用户的游玩心理分析，用户明知且应知娃娃机中玩偶的价值以及抓取几率较低，所以几乎不可能培养用户“以小博大”的赌徒心理。这种心理与上述网络棋牌游戏类似，由于没有虚拟货币兑换法币的渠道，所以玩家明知或应知游玩该游戏没有任何获利的可能性，付费游玩只是为了娱乐，也就不可能出现赌博心理；但是这与上述捕鱼类游戏不同，玩家被“赢话费、购物券”的宣传语吸引而来，并且明知该游戏提供虚拟奖品兑换现实的财产性利益的渠道，且金额上不封顶，所以玩家“以小博大”的赌博心理会被这种模式培养并放大。虽然因为“十赌九输”，大部分捕鱼类游戏玩家都是亏钱的，但是只要有一些玩家从中获利，或者甚至只有运营工作人员所扮演的“托”制造出可以获利的假象，就可以起到巨大的示范效应，吸引一批又一批抱着赌博心理的玩家涌入，从而实现暴利。综上，传统的实体抓娃娃机不构成赌博，而如果线上抓娃娃游戏不改变原有的模式，仅仅是作为实体抓娃娃机在线上的延伸，则也不应认定为赌博。
而上述可以抓取高价商品的线上抓娃娃app与实体抓娃娃机不同，当价值较低的娃娃被替换成高价商品时，就会对玩家产生非常明确的赌博暗示：只要少量投入就有机会换取价格较高的财产，这就是“以小博大”的赌博心理。此类模式与近几年被认定为赌博机器的“抓烟机[iii]”类似。“抓烟机”是指在本该装有玩偶的机器里摆放各式香烟，并且如果抓到香烟还可以现场兑换成现金。即便“抓烟机”没有兑换现金功能，但如其中的香烟十分名贵，其代表的财产性利益数额较大，并不影响赌博类犯罪的认定。所以线上抓娃娃的此种游戏模式应当被认定为变相赌博，具有很高的法律风险。
2. 与“一元购”的类比
另外，上述线上抓取高价商品的模式可以与近年来流行的网络“一元购”活动相类比。网络“一元购”表面上是销售实物商品，实际上销售的是中奖机会，而且中奖结果由偶然性决定，具有赌博性质，是一种变相的赌博行为；另外，部分“一元购”涉嫌诈骗，若经营机构采取抽奖造假、以次充好、不寄送奖品甚至卷款潜逃等方式，骗取参与人钱财，其行为是典型的以非法占有为目的，使用欺骗方式骗取他人财务的诈骗行为[iv]。对比线上抓取高价商品的游戏模式，玩家仅以少量游戏币（少量人民币）即可买到中奖机会，并且中奖结果具有偶然性，所以这也属于一种变相赌博活动。另外，由于平台可以对抓娃娃机的抓取几率（如机械臂的力度）进行修改，所以平台这一行为可能会被认定为抽奖造假的诈骗行为。因此，线上抓取高价商品的游戏模式不但涉嫌赌博，还可能涉嫌诈骗，具有较大的法律风险。
综上，如果线上抓娃娃游戏仅仅作为线下抓娃娃活动的一般延伸，则一般不会被认定为涉嫌赌博。但是如果存在上述游戏模式，则可能涉嫌赌博或诈骗，应当引起公安部门的注意。
结语
射幸类线上付费小游戏的流行火爆并不能自证其合法性，游戏本身的中立性也不能排除有人利用游戏开展赌博活动的可能性。所以，仅仅以“娱乐大众”、“有奖促销”、“合法经营”等理由并不能为利用人性弱点运营赌博类游戏的行为开脱，而是需要对游戏的运营模式，以及该模式下所培养的“用户心理”进行深入探究才能对该游戏究竟是“娱乐”还是“赌博”做出正确的判断。
[i] (2014)温龙刑初字第893号。
[ii]《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条。
[iii]案例：(2013)浙温刑终字第32号。
[iv]《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室文件》整治办函【2017】78号。
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