本文作者：李泽民律师：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌： 广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
自《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“9.4公告”）之后，国内做虚拟货币项目的币商，如果有发币行为，就屡屡遭受犯罪的打击，有关机关更是谈币必打，使得币圈谈币色变，似乎成了过街的老鼠。在打击过程中，诈骗罪或组织领导传销活动罪，更是成为了币圈人的专属。
一、为什么发币就涉及诈骗或者传销犯罪？
●第一，相关规定认为发币是一种涉嫌诈骗与传销犯罪的行为。9.4公告将发行代币定义为一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。另一方面，《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》规定，一些不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益。此类活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实。因此，发币行为就有了非法性的基础。
●第二， 办案机关认为，虚拟货币是虚假的物品，现实中既不存在，也没有任何价值，让投资人去投资或者购买完全没有价值的物品，纯属骗取财物。办案机关的这种逻辑正好符合诈骗罪与组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”。诈骗罪与组织领导传销罪有着相同之处，即通过投资或者购买没有实物，虚无缥缈，没有价值的虚假物品，在发行虚拟货币过程中，通过吸收投资人的资金，引诱去投资客观不存在且没有价值的虚拟货币，属于典型“空手套白狼”式的诈骗，如果再辅助以收会费，拉人头，层级返利的方式，就是组织、领导传销活动罪。
总之，发行虚拟货币之所以构成诈骗罪、组织、领导传销活动罪，是因为不具有真正的区块链技术，发行的虚拟货币不属于客观存在的实物商品，不具有任何价值。但这种认识是不可取的，虚拟货币并不等于虚假货币，就算虚拟货币不是实物商品，也不能否认其具有价值，就像空气看不见摸不着，但绝不会认为空气没有价值。无论是相关规定还是办案人员的逻辑，都只关注发币行为，忽略了发币背后的区块链底层技术。根据现有发币涉嫌犯罪的案件，司法机关几乎对发币背后的底层技术避而不谈，而实际上，发币只是区块链技术应用场景的冰山一角，不能只凭发币行为就全盘否定以真正区块链技术为背景的技术创新，也不能否定区块链技术的应用价值与场景。
基于此，若某个基于真正区块链技术的发币行为被控诈骗罪与组织、领导传销活动罪，就应该极力论证项目的真实性与价值性，化解属于虚假货币进而认定为诈骗、传销犯罪的危机。
二、从真实性的角度论证
●一个区块链项目是否真实、关键是能否查询到基于区块链技术发行的虚拟货币的相关信息，尤其是开源代码。以区块链技术为支撑的发币行为，之所以能够相信是真实可信的，源于底部的代码，代码凝聚了共识，区块链作为全球的信任机器，这种信任不是来自于国家、组织、企业或者个人的，而是来自于代码。基于区块链技术的公开性，代码公开，就成为了信任的来源。
●正因为代码公开，全世界的人在网上都可以看到区块链项目的工作量证明以及项目发展进度，其中包括了参与代码的用户总数，贡献程度，代码的更新时间。在区块链上每一份工作量证明都会留痕，是可以查证的，以此可以证明项目的活跃程度。实践中也有部分是基于区块链技术开发，但是开发之后，就没有人参与共同建设，没有代码的更新，这样的项目也就名存实亡，不会有应用价值。
●目前基于区块链技术的发币要么是原生代币即coin，如比特币、莱特币，基于独有公链开发；要么是代币，即token，如usdt等，基于以太坊的智能合约开发。但无论是哪种，如果能够在公开的互联网上得到验证，即是真实的区块链项目。一般可以通过https://github.com/（也称黑猫网）、http://coinmarketcap.com，来查询；如果基于以太坊链开发可以通过https://ethplorer.io/（以太坊区块链浏览器）来查询。以XRP币为例，在http://coinmarketcap.com网站上可以查询到XRP币的官网，源代码、白皮书、发行总量等相关信息。
三、从价值性的角度论证
（一）基于真正区块链技术的发币应有的理论价值
●第一，基于发币隐藏的底层区块链技术具有广泛的应用场景及潜在价值。我们都知道，区块链技术已经成为全世界争先钻研的技术，自智能合约的出现，区块链技术可以提供支付汇兑、登记结算、身份认证与公民服务、知识产权保护等服务，广泛应用于保险、医疗、金融等领域。其实目前不少发币构成犯罪的案件，正是利用了区块链技术的应用前景，大肆鼓吹项目博人眼球，没有底层区块链技术支撑。的确，此种发币与区块链技术脱离的“光头”项目终究是镜中花，水中月，既侵犯到民众的合法权益，又会扰乱市场经济秩序。但是，发币只是区块链技术的冰山一角，虚拟币只是众多项目的一环，也是目前运用区块链技术最成熟的板块，仅仅只评价发币行为，而不去评价区块链技术本身，完全是只见树木，不见森林。
●第二，基于底层区块链技术开发的虚拟币是虚拟商品，能够满足日常需求，能够通过交易获利。司法机关人员往往认为，虚拟币就是虚构出来的物品，完全毫无价值可言。但事实并非如此，基于区块链技术开发出来的虚拟币，一开始发行总量就已经确定，如果要拥有该虚拟币，要么通过“挖矿”取得，要么通过交易获得。”挖矿“不是拿着铁锹在矿山一铁锹一铁锹的挖，而是利用计算机显卡程序去不断地进行数学计算，根据计算量来获得一定比例地虚拟币奖励，如比特币一开始挖矿会奖励50个，后来减为25个，随着比特币总量越来越少，得到的奖励也越来越少。挖矿的过程，一方面，需要支付买挖矿设备的硬件成本，以及运行的电力成本（挖矿需要耗费大量的电费），体现出劳动力价值；另一方面，由于虚拟币的总量是确定的，那么随着越挖越少，就具有了收藏和储存价值，同时，虚拟货币作为支付手段已经为人们生活带来了便利，如已经成为互联网上重要的跨国支付手段,再如，维基解密于2011已经开始支持比特币捐款，那么对于想要支持维基解密的互联网公民来说,比特币成为一种刚性需要。
如果通过交易取得虚拟货币，那么虚拟币具有了交易价值，可以从交易中获利。根据现有的虚拟货币交易模式，产生了固定的商品价值与投机价值。比如，购买usdt等稳定币，购买一个usdt就等于拥有一美元的资金，由于其价格确定，不能议价，购买usdt就如同购买普通商品，具备了固定的商品价值。再如，虚拟货币的杠杆交易与合约交易，根据其保证金机制，对冲机制（买入开仓，卖出平仓），完全已经具备了证券、期货、期权等金融衍生品的性质，由此，又产生出了投机价值。
●第三，基于区块链技术发行的虚拟币代表了权利凭证。也就是说，购买或者投资每一份虚拟货币，就拥有了币上的权利，此种权利不限于债权，股权等。由于发币只是区块链技术的一个板块，而区块链是一个生态链系统，发行的虚拟币就充当了这个生态链系统落成之后的权利凭证，这。当购买或者投资虚拟币时，就是和发币机构签订了一份协议，未来可凭购买或者投资的虚拟币数量，向机构主张返利请求权。也正因为未来返利的不确定性，常被司法人员认为是无中生有捏造出的“虚假商品”。然而，基于区块链技术的虚拟货币，如果不断有人参与，不断的跟新代码，布置场景，是完全可以落地成林。不可否认，区块链技术想要完全落地实现，目前很困难，但罗马不是一日建成的，是需要一步一步去积累的，不能因为目前看不到完整的场景应用，就否定区块链技术。如果予以否定，一来难以解释国家鼓励大力发展区块链技术的原因，正是因为区块链技术本身具备应用价值，所以全世界都在争先研究，我国也不例外；二来无法说明，基于区块链技术的虚拟货币，在支付领域已经能够落地运用，发挥出巨大优势的现况。未来虚拟货币的应用场景，不仅在于支付领域，可能以金融衍生品的身份出现，应用于金融领域。近期，大型商业银行商展银行在新加坡金融管理局，按照《证券和期货法案》内授予“认可市场运营商“牌照，推出了比特币、以太坊、比特币现金、瑞波币的兑换服务，利用区块链技术，提供数字货币的证券化代币发行等服务；作为BC科技集团的QSL在香港也获得了香港证监会颁发的证券交易服务的虚拟资产交易平台牌照。由此可见，虚拟货币的证券化经济将会成为区块链技术场景的新潮流。
●第四，现有规定以及司法案例也认可虚拟货币具有价值。《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》指出，以“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金的活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实。该规定只说明涉嫌发币的犯罪是没有以真正区块链技术为支撑的概念炒作，而根据法无禁止即可为的法理，以真正区块链技术为支撑的发币活动，是能够得到认可的。廖某诈骗罪二审刑事裁定书【(2020)浙03刑终178号】种，法院认可，虽然禁止ＥＴＨ场内交易，但其价值依然存在，原判根据在火币网采集的犯罪日ＥＴＨ最低价格，结合同日美元中行基准价认定20.08颗ＥＴＨ价值的计算方法并无不当，相关辩护意见不予采纳。
这份判决不仅认可以太坊虚拟币具有价值，而且给出了以太坊作为犯罪对象，如何计算价格的方法，司法实务可谓迈出了一大步。
（二）基于真正区块链技术发币的实践价值：自由流通与自由兑换。
●如果某个基于区块链技术的发币项目，没有进入市场流通，完全依靠投资人数量与投资数额，在封闭的平台内坐地看涨，那么必然就是人为操纵的资金池。但是如果发行的虚拟币能够在主流交易所自由流通，能够和主流虚拟币自由兑换，就具有了交换价值。人人可以通过流通的虚拟币实现无缝流转，此时虚拟币的价值完全是市场来决定，即使发币平台倒闭，发行的虚拟货币仍然可以脱离平台在主流交易所进行交易，用户可以脱离平台在其他交易所提现，不会导致其利益的损失。因此，一旦发行的虚拟币能够实现自由流通与自由兑换，其价值将不可估测。
●从辩护的角度来说，支撑发行的虚拟币能够自由流通和兑换的依据完全可以通过数据体现，数据的背后隐藏的就是虚拟币的流通价值。如通过https://ethplorer.io/（以太坊区块链浏览器）就可以查询到发行虚拟货币的的地址、总发行量、交易次数、持有人数量、交易记录。以usdt为例，即可显示相关信息。
综上所述，基于真正区块链技术的发币项目，具有真实性和应用价值，应当区别于无底层区块链技术的发币项目。司法人员在审查区块链项目犯罪时，不应当只关注发币行为，还应关注发行虚拟币的价值，更应着重审查发行虚拟币的底层区块链技术是否真实。如果在刑事案件当中，一旦是有真正基于区块链技术的虚拟货币案件，那么一一定是不能作为集资诈骗罪、诈骗罪或者组织、领导传销活动罪来处理，根据目前国内对待虚拟货币的态度，充其量只能以非法经营罪处理。说到底，区块链技术是有价值的，技术应当无罪。
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