北京盈科（上海）律师事务所 刘磊律师
一、经营主体面临的法律风险
（一）非法经营的风险
目前我们国家市场监管部门没有授权企业营业执照中使用“虚拟货币开发、交易”等许可字样，这也是“94公告”的根本要求[1]。
现实中，像“火币（Huobi）”、“欧易（OKEx）”、“币安（Binance）”等虚拟货币交易平台是如何绕过监管实现合规的呢？
以“火币”为例：火币网由“火幣科技控股有限公司”（以下简称“火幣科技”）控制，火幣科技是一家境外公司，注册地址在英属维尔京群岛（The British Virgin Islands ），2016年11月21日在香港证券交易所发行上市。于是，火币网通过借壳上市，实现了将“虚拟货币交易业务”装进上市公司的操作，实现了法律层面的合规性。
根据港股上市公司桐成控股于2019年9月10日发布的公告，公司董事会建议将公司英文名称「Pantronics Holdings Limited」变更为「Huobi Technology Holdings Limited」，并将中文名称“桐成控股有限公司”变更为“火币科技控股有限公司”，并任命李林为公司执行董事、董事会主席及首席执行官，即日起生效。股票简称及代码为：火币科技，01611.HK。
币圈的人士都知道李林为“火币”的实控人，公司注册登记在北京。李林为火币网创始人、董事长；研究生毕业于清华大学自动化系，毕业后入职美国甲骨文公司；火币网于2013年获得真格基金和天使投资人戴志康的天使轮投资，于2014年获红杉资本A轮千万美元的投资。据2019年10月28日，胡润研究院发布《2019胡润80后白手起家富豪榜》，李林以75亿元身价排名富豪榜第15位。
（二）李林是如何让“火币网”在我国合法化运营的呢？
首先，我们通过分析发现火币网隶属的“火幣科技”注册地-英属维尔京群岛，其法律允许虚拟货币经营业务，这也是大家通常都选择在开曼、维京群岛等境外国家或地区注册公司的原因所在，因为境外这些地方对虚拟货币的经营监管政策更宽松，经营者可以轻松办理合法经营资质。然后，这个注册地在维京群岛的公司，通过借壳等方式实现在香港证券交易所上市交易。从相关上市公司公开披露的一些文件中可以发现，“火幣科技”的控股股东是“Huobi Global Limited、Trinity Gate Limited），穿透分析这两家企业可知，最终的实际控制人为李林。
其次，李林在境内的商业经营活动，以注册地位于北京的“北京火币天下网络技术有限公司”（以下简称“火币网络”）为基础，注册地址为：北京市海淀区安宁庄路11号29B楼一层部分、3-7层北京天信亮酒店301。通过分析“火币网络”的工商登记信息可以发现，这家企业的经营业务完全符合我国法律的规定，其营业执照载明的经营范围为：“技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；设计、制作、代理、发布广告；销售计算机、软件及辅助设备；互联网信息服务；从事互联网文化活动”。李林持有该公司70.52%的股权，为控股股东、实际控制人。
最后，通过上述分析可知：
（1）我国的监管政策及现行法律不允许虚拟货币交易平台在境内存在，但是在境外如开曼、维京群岛等地方的法律却授权开展虚拟货币经营业务；
（2）火币网实际控制人李林先在境外注册公司并取得合法经营数字货币业务的资质，然后在境内注册一家网络公司并通过境内的这家公司对境外的虚拟货币经营公司形成实际控制，并实现上市；
简而言之：境内企业如要规避我国虚拟货币经营资质问题，一般的运作思路是：第一步、先在境内注册一家科技公司；第二步、再去允许开展虚拟货币业务的境外地区注册一个虚拟货币交易或虚拟货币基金、虚拟货币量化交易等相关的公司；第三步、实现境内公司对境外公司的实际控制；第四步、完成境外公司在境外交易所的上市交易，实现合法性、规范性等，当然，第四步并非必经程序。
（3）问题关键在于：如果境外公司的管理层、运营团队等全部在境内，境外公司就是个“壳公司”，所有业务均由境内公司变相运营，或者境内公司与境外公司所有的运营人员、管理层基本相同，这必然就有规避“94公告”监管政策的嫌疑，那么行为这会被我国法律所监管码？我国法律通过什么途径进行监管呢？这些公司或其管理层、实际控制人又会面临怎样的法律后果？值得我们进一步分析研究！
根据初步了解的情况：目前我国境内实现运作虚拟货币交易平台的企业以及量化交易公司、虚拟货币基金、虚拟货币矿场、虚拟货币融资租赁等新型虚拟货币金融业务，均是通过此类方式进行运作的。
二、经营模式存在的法律风险
（一）“量化交易”与“资金盘骗局”
法律分析：如果发生逾期兑付，且募集的BTc等主流虚拟货币被用于购买房产、车辆或其他非经营用途，则易被认定为集资诈骗罪，或者非法吸收公众存款罪；触犯集资诈骗罪最高可判处无期徒刑，触犯非法吸收公众存款罪最高可判处10年有期徒刑；非法吸收公众存款或者集资诈骗的数额超过人民币500万的，就属于法律规定的数额特别巨大的情形。
处理建议：建议不要用投资协议，明确为委托理财协议，不要向特定人宣传或介绍等变相宣传方式，不能超过200人，且合同权利义务部分必须明确受托人通过“期期套利、期现套利、跨期套利”的方式，在委托人明确表示清楚投资模式和投资风险后，属于正当的民事法律行为。另外，实务操作中，所有的交易记录和财务数据必须如实记录、必须经得起法律的检验，要坚决避免“借新还旧”等骗局式的操作。
（二）虚假宣传带来的法律风险
法律分析：虽然，虚拟货币募集资金与合法的“私募、公募”有很大的区别。区别就在于：“虚拟货币是否属于我国法律认可的财产范畴”？2018年以前，法院的相关判决书中基本都援引了“94公告”的规定，否定了虚拟货币的财产属性，认为有关虚拟货币的投资合同、委托合同等因违法而无效，但是根据2018年以后的一些法院判决，可以发现，我国司法实践已经逐步开始认可虚拟货币的财产属性，虚拟货币的财产价值逐渐被司法实践所确认。
所以，在虚拟货币的财产属性被认可的前提下，针对虚拟货币募集资金问题，监管方式极有可能会适用当前的“私募基金”监管规定，因为它们的基本法理一致。
目前私募基金监管法规适用于募集虚拟货币的可能性有：
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”
《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条禁止私募机构及其从业人员推介私募基金时有以下行为：“......；（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；......”。
关于经营牌照问题，目前我国境内募集虚拟货币没有经营牌照，会有什么法律风险？这里除了非法经营外，没有其他风险。因为根据“法不溯及既往”的基本原则，一般只处罚事后行为。但是，当前涉及到虚拟货币募资广告需要注意：尽量不要在推介的文件和合同中使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞。
三、民事法律风险
从“运营方”角度来看：
民事法律风险主要为：受托人与投资人签订了“委托理财协议”，根据协议约定：
第一、必须明确交易模式、比例分配和交割期限以及对应的违约责任；
第二、如果发生投资风险，怎么样尽可能罗列出所有可预见发生的风险，并提示和规避；
第三、如果因受托方违约，受托方应承担多少责任，怎样将己方的责任最小化，并明确责任的边界。
注释：
[1] 《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》第三条第二款：“对于存在违法违规问题的代币融资交易平台，金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP，提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置，并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。”
[2] https://baike.baidu.com/item/李林/20480262?fr=aladdin
[3] 《中华人民共和国刑法》第一百九十二条
【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
[4] 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条
个人进行集资诈骗，数额在１０万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在３０万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在１００万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在５０万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在１５０万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在５００万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
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