作者：
韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
将人民币兑换为虚拟货币（即“法币”交易），在虚拟货币的强监管的背景下，似乎已经成为了构成犯罪的重灾区。比如，OTC的法币交易就常涉及帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪），掩饰、隐瞒犯罪所得及其所得收益罪（以下简称”赃物罪“）。
但一直存在一个问题，虚拟货币目前的定位一直都是虚拟商品，我们国家并不打击个人单纯买卖虚拟货币的交易行为。无论是之前2017年的九四公告，还是2021年的九二四通知，都旨在防止虚拟货币交易的炒作，打击为我国居民提供与虚拟币相关服务，以及在国内从事与虚拟货币相关业务活动的个人或机构，而并不禁止个人的虚拟币交易行为。
同时，也仅仅是提醒公众，参与虚拟币交易的行为风险自担，如果遭受损失，想通过法律途径追回损失，这条路可能行不通。
因此，需要澄清的是，如果个人仅仅是单纯的虚拟币场外交易，并不违法，并不构成犯罪。而单纯的OTC交易不构成犯罪与构成犯罪的界限到底在哪里？似乎还是不明了。
不妨通过我办理的虚拟货币刑事案件，总结一下构成犯罪的情形：
1.提供自己的银行卡号、支付宝、微信等支付账户给他人用于绑定虚拟币交易平台，或者直接提供自己的交易平台账号给他人，获取一定费用，然后他人利用提供的账户进行OTC交易，用于转移犯罪资金。
此种情形，构成犯罪，不是因为0TC交易本身构成犯罪，而是将自己的账户直接提供（包括出租、出借、出售）给他人，他人利用其账户进行虚拟币交易流转资金，那么提供账户的行为，本身就涉及到为犯罪提供帮助的行为。
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见》）第七条：“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的……“
我们可以看到，银行卡账户、支付宝、微信等支付账户均在上述规定的范围之内，这些账户均带有支付结算功能，因此，一般情况下，提供账户的行为都会构成帮助信息网络犯罪活动罪。
而在该规定出来之前，司法实务中，通常认为提供账户的行为是提供支付结算的帮助行为。正是银行卡账户、支付宝、微信等支付账户均可以用来支付结算，具有支付结算的功能，是支付结算的方式，因此，就会被认为是为他人进行支付结算提供帮助。
而实际上，真正提供支付结算的主体是银行卡账户、支付宝、微信等支付账户背后的金融机构与非金融机构，而非提供账户的行为人，他们只是提供支付结算账号的主体。
也正是由于实务中误解了“提供支付结算”的真正含义，《意见》才将提供“信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的…”行为，另行定义为其他“帮助”行为。
2. 提供自己的银行卡号、支付宝、微信等支付账户接受犯罪资金后，帮助别人在交易平台买币，然后转到指定的地址，从中收取一定比例的费用。
此种情形，构成犯罪，也不是因为0TC交易本身构成犯罪，而是行为人有两个行为，一是将自己的银行卡号、支付宝、微信等支付账户用于接受资金，二是通过OTC交易兑换成虚拟币后转出。
那么在实施第一个行为时，就已经是为犯罪提供帮助，触犯到了帮助信息网络犯罪活动罪，在此基础上，又将账户接收到的资金，通过0TC交易转换为虚拟币，那么就会认为是将犯罪所得及其收益进行了“转移”的行为，进而构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
而在实务中，这种情形，却经常出现定性上的争议，即在帮信罪和赃物罪之间到底定哪个罪？
有的办案人员可能只关注提供账户的行为，进而以帮信罪定罪，有的可能只关注人民币兑换为虚拟币的转移过程，从而定为赃物罪。所以，如果办案人员的侧重点不同，定性就会不同。
但是这两个罪真就难以如此区分吗？其实并不是如此，我们往往习惯于从主观上探讨二罪的区别，但是这种区别是非常微小，很难分得清楚。唯一能够强有力的区分办法就是，抓住赃物罪有一个资金的转移过程，而就是说有一个从A到B的空间位置的变化过程，而帮信罪不存在这样一个转移过程。
帮信罪的行为人可能只是实施了提供账户接收资金的行为，而不会对接收过来的将资金再做进一步处理，此时，帮信罪就已经完成；如果再出现将资金通过OTC交易转化为虚拟币，就会存在一个转移行为，进而可能构成赃物罪。
如果按照上述区分逻辑，提供账户接受犯罪资金后再在交易平台买币岂不是会构成两个罪。并不是如此，赃物罪本来就包括一个接收资金——转移资金的过程，提供账户只是接收资金的方式，已经被接收资金的行为所包括，因此，不会对单独接收资金的行为再另外定罪。
3.直接利用自己的银行账户、支付宝、微信等支付账户注册成为虚假交易平台的承兑商，帮助平台卖币，获取一定比例的费用。
这一情形称之为“洗币”，即帮助某些虚假的交易平台出卖平台内的虚拟货币，常见的操作就是挂单在该平台，然后利用平台内的交易方式，大量的将平台内的虚拟货币转化为其他虚拟货币或者转换为现金。
该行为之所以构成犯罪，原因在于该虚假平台为诈骗平台，同时，行为人提供账户，帮助平台卖币，实际上是在帮诈骗平台接收资金，因此，可能构成诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪。
上述构成犯罪的情形中，真正与OTC交易有关的是第二种与第三章情形，第一种情形，构成犯罪的真正原因是提供账户给他人使用而构成犯罪，与OTC交易无关。
那么在第二种和第三章情形中，有一个共同的特点：行为人只是将OTC交易本身作为获利的方式，而不是依靠虚拟币币价获利，同时获利的来源不是来自于与自己进行OTC交易的对手，而是第三方的给予的比例。
这就为我们指明了单纯的OTC交易不构成犯罪的情形：即行为人是否依靠币价的波动获利，如果行为人是通过0TC交易获取币价的波动赚取差价，且获利的来源于与自己进行otc交易的对手，则是单纯的OTC交易，是虚拟货币交易的自我投资行为，不构成犯罪。
但值得注意的是，将人民币兑换为虚拟货币的方式，随着《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入罪，洗钱罪将会成为“币圈”的一大爆发罪名。
虚拟货币作为洗钱的手段已经成为公认的事实，但是在《刑法修正案（十一）》之前，基本上没有将利用虚拟货币洗钱的行为定为洗钱罪，其原因就是，很多行为人往往是将自己犯罪的资金通过转化为虚拟货币的方式“洗白“，而将自己犯罪资金予以掩饰、隐瞒的，由于是“事后不可罚行为”，因此就没有作为犯罪处理。
其中的道理就和行为人将自己盗窃来的赃物进行销赃的行为一样，是一个盗窃后的必然行为，这一行为，不会被刑法另外予以定罪。
而《刑法修正案（十一）》之后，“自洗钱”已经入罪，那么之前自己犯罪自己销赃的行为，将会构成洗钱罪，尤其是将人民币转化为虚拟货币的OTC交易。
综上，将人民币兑换为虚拟货币的场外交易模式，只是交易方式的一种，本身是中性的行为，关键是利用人民币兑换为虚拟货币进行场外交易的行为人，是出于何种意图。如果行为人是通过0TC交易获取币价的波动赚取差价，且获利来源于与自己进行otc交易的对手，则是虚拟货币交易的自我投资行为，不构成犯罪。如果不是通过币价本身的波动获取收益，而是利用场外交易这一方式，成为获取第三方给予获利的手段，则可能涉嫌帮助罪，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪或洗钱罪。
至于洗钱罪为何会成为虚拟货币OTC交易的爆发罪名，以及有没有不构成洗钱罪的情形，将在后文继续讨论。
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