提供软件开发等服务涉嫌帮信罪：明知及中立性帮助的认定标准
作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护
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随着互联网的快速发展，程序员（又称技术人员）在为他人提供技术的过程中，由于法制意识的淡薄。程序员大多和被帮助者在信息网络上进行沟通交流，程序员通常依据被帮助者的标准、要求、需求进行网站、软件开发设计等特定、专门技术服务。
部分技术人员为他人制作仿冒网站，制作后台可操控的虚拟货币投资软件，提供抓取采集信息服务等服务。还有一些技术人员/广告商也提供广告推广服务，表现为帮助他人在网上发布广告链接、软文、搜索引擎排名推广等，激发和诱导大众投资或从事其他行为。
在技术人员提供以上服务的过程中，他人用其提供的服务从事违法犯罪，易被控帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。而本罪中技术人员的“明知”、“中立性帮助”是认定是否入罪的两大关键点，本罪又关于“明知”的认定在司法实务认定中存在混乱和争议，2019年“两高”出台《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在《解释》中专门对本罪的“明知”等规定进行了明确，但在使用的时候依然存在一定的争议。张春律师在本文中将重点讨论技术人员涉嫌帮信罪中主观“明知”的认定及“中立性帮助”涉嫌犯罪的行为认定。
关于“明知”的认定 ，应当将“明知”限定为行为人明确、确切知道，但是在司法实务中，也可以采用“推定明知”的方式认定。比如《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等司法解释中都有关于“推定明知”的规定。由于“明知”在实务中存在较大的取证困难，因此，司法机关主要依靠从行为人的供述即“自认”来判定是否“明知”或“明知”程度，当然也有一些司法机关是结合客观证据（常见的有聊天记录）或者行为人的行为（如提供的服务不同于常规服务，比如期货/股票配资平台有限制出金的功能，或者虚拟货币平台有自行发山寨币的情况）来综合推定认定。
2019年“两高”《解释》第11条也列举了7种推定明知的情形：
“一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的，即网信、电信、公安等监管部门告知行为人，他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况，这里的“告知”不以书面形式为限。
二是接到举报后不履行法定管理职责的，即行为人接到举报，知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。
三是交易价格或者方式明显异常的，即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。
四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者技术支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。
五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。
六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。
七是其他足以认定行为人明知的情形。”但是在认定的过程中并没有作出细化的规定。
又根据传统的共同犯罪理论认定，共同犯罪要求行为人之间有意思联络，如《关于电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》等有关条文中规定，当帮助行为人在明知他人实施相关犯罪时提供相应帮助的，对帮助者应当以共同犯罪定罪处罚。
张律师认为，判定行为人是否具体知道他人实施的犯罪，需要结合实际证据认定，例如技术人员对其提供的具体内容，如对所创建的网站功能的认知程度，是否参与后续经营管理，对后续犯罪行为是否具体性知晓行为人的身份；技术人员究竟是公司员工还是独立第三方，工作年限；技术人员与被帮助者形成固定的犯罪组织结构等情况。总体而言，需要根据案件事实和证据综合评判，认定行为人存在共谋或者明确知道被帮助者实施具体的罪名，则同时构成共同犯罪与本罪，司法实务中是择一重罪处罚（如同时构成诈骗罪与帮助信息网络活动犯罪，技术人员会被认定为诈骗罪）。
但是，随着互联网技术的发展，沟通方式也呈现为通过线上沟通，有些技术人员在提供技术服务的过程中，他人将提供的技术或服务用于违法犯罪的意思联络较为浅显，而《解释》中对于“明知”列举的情形来看，是不要求双方具有意思联络的。
我们知道，对于一些技术人员，提供的仅仅是中立的帮助，是不能纳入犯罪的范围的。
对于中立性帮助，就要求技术人员主观心态上不能满足“明知”的条件，如果说技术人员在提供日常的网络经营服务/程序开发/技术维护等过程中认识到自己的行为可能会帮助他人从事违法犯罪，技术人员的这种认识程度，可以达到确切的程度，那么行为人是否意识到他人所从事的是什么犯罪，这时已经不重要了。因为，技术人员此时是否认识到被帮助者的犯罪内容，那么技术人员就不属于中立的帮助行为。
针对技术人员提供的帮助行为，大致可以分为两类。第一类是，技术人员按照他人的要求设定提供技术服务。如定制赌博网站、期货外汇软件、股票配资软件、制作后台可操控虚拟货币投资软件等。那么此时他人在定制该类软件的时候可以通过他人提出的要求，来佐证其犯罪意图，而犯罪意图可以结合聊天记录、资料内容等证据进行分析认定，或者存在行为人提供技术后，在其后期提供更新、维护服务中发现被帮助者涉嫌违法犯罪仍然放任的情形，在上述情形中，实际上行为人对他人行为目的等具有“明知”的认识。
根据我国的司法解释相关规定，一般的网络服务提供者（技术人员）的日常经营行为均是合法的中立帮助，法律是没有对网络技术帮助提出过高的要求和限制，但是司法解释却规定了网络服务提供人员不能触犯的行为。
另一类是在事实中立帮助行为的过程中接到群众对犯罪行为的举报后依然不审查，不处理的；还有一类是服务提供者接到相关政府部门或者监管机构对相关犯罪行为的告知以后依然不处理，不采取任何审核管理等行为，继续为犯罪行为提供帮助的。
以上两种是比较明显的帮助，还有一种较为间接的中立帮助也是属于可处罚的范围。比如，现有的证据能证实技术人员在提供技术支持时，能够必然的知道他人的犯罪企图（如信息/技术），但是技术人员却无视，依然对他人提供帮助。
为此，张春律师认为，对于技术人员是否提供的是中立性的帮助问题，可以沿着以下几个方面展开考量。
第一，我们先从技术人员主观是否“明知”进行考察（前文所述）；
第二，从技术人员制作APP、平台、网站内容看；
比如对于其他的相对应的平台，找你开发的人员的需求（功能）是否具有独特性，如果其他公司的软件、平台没有这个功能的存在，那么这个功能是否是为诈骗等违法犯罪提供帮助就成了技术人员需要审查的目的。比如，在侦查人员讯问的过程中，就会问到：“平台的这个功能是有什么作用？你知道是诈骗，为什么还要提供帮助？”
还有，开发的功能是否是必须的，从期货/股票配资/虚拟货币的交易规则、习惯、流程等综合考虑，没有这个功能，这个软件、平台能不能正常的交易。
第三，软件、平台提供商（技术人员）是否尽到了监管义务？
提供软件、平台的人员是应当通过后台进行监控的，如果发现其软件被用于违法范围，及时向国家有关部门举报/报告，那么就就构成犯罪，否则有可能成立不作为帮助犯。
第四，软件、平台开发商对该软件实施违法犯罪活动是否具有风险控制的能力？
这种比较常见于，技术人员可以通过切断行情数据、控制平台商操作权限、封锁资金（锁仓）出入金通道等收到对犯罪行为予以技术术性终止方面进行审查。当然，这个也不是一概而论的，如果软件的提供者在现有的技术，或者实现成本较高等综合情况考量下，无法实现以上功能，那么平台商/技术人员已经尽到该有的义务，是不成立犯罪的。
（这里最关键的就要看口供是如何做的，张春律师曾经办理的C某案件，就是依赖口供和电脑里面提取的电子数据佐证C某是否成立犯罪，张律师就提出C某尽到审慎义务，并“不明确”知道他人用其开发的软件用于违法犯罪为由，现有的证据也无法证实其“明知”，最终C某的案件在侦查阶段就被撤销了，无罪释放。）
然而，在司法实务中，“中立帮助”的案件是比较少见的，司法单位主要是从技术人员主观上达到“明知”程度以及帮助的行为是否尽到注意义务进行判定。
比如，李四明确知道甲没有期货/外汇/股票配资经营资质从事网络犯罪，李四还提供“C”软件，在软件的运行过程中提供技术支持、结算帮助，情节严重，不论该软件是否具有后台控制功能，均构成本罪。
综上所述，司法实务中关于“中立帮助”入罪的问题是较为谨慎的，帮助信息网络活动犯罪处罚的客观行为普遍是具有较为明显的违法性的。当然，如果技术人员与被帮助者不存在事前通谋（从“明知”的状态进行认定），就直接适用于帮助信息网络活动犯罪。当行为人之间能够证明存在事前通谋时，则同时适用帮助信息网络活动犯罪，当行为人在违法犯罪活动中所起的作用比较重要时，就有可能会考虑到共同犯罪的问题了。
张春律师写于2022年3月15日星期二
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