作者：肖飒
3.15快到了，这几天很多朋友来打听，会不会此次曝光对象是ICO和虚拟货币交易所?一些交易所的老板也犯嘀咕，不断各种表忠心，那么，到底从法律上讲，虚拟交易所的行为涉嫌犯罪吗?会不会有人被请喝茶，且听飒姐分解。
1、虚拟货币交易所历史上犯的错误，现在会追究吗?
比特币为首的虚拟货币，无疑考验着世界主要国家的金融管理能力。认可为支付手段?规定为“特定的虚拟商品”?似乎大家还在摸索，但正在好人举手还没进行的时候，坏人已经提前下手了。
一波一波的造币神话，一场一场的线下营销，一群一群的tokens粉，狂热的气氛感染了很多人，有的人抵押房屋孤注一掷，有的人借钱放大杠杆，有的人伺机开始内幕交易操纵币价。
正因为此，虚拟货币及与之相关的配套平台和发行方式，有刑法规制的必要性。
虚拟货币交易所的原罪，可能包括：非法经营罪(刑法第225条)、非法吸收公众存款罪(刑法第176条)、诈骗罪(刑法第266条，如有内外勾结内幕交易行为多涉嫌此罪)、洗钱罪(刑法第191条)、盗窃罪(刑法第264条)、非法侵入计算机信息系统罪(刑法第285条第一款、第二款)等。
如上罪名，从我国虚拟货币交易所开始运营至今，均未超过追诉时效。原则上讲，确有被追诉的可能。但是，我们认为也许“枪口会抬高一厘米”，因为，行政法和民商法可以管理好，调整好的领域，不需要刑法出来当最后一把保障刀。因此，应该不会追究历史上的错误。
2、币币交易，法币与token交易，是非法经营罪吗?
非法经营罪是著名的“口袋罪”，上海华东政法刘宪权教授认为这个罪名“作为计划经济的产物而广受诟病，但因其在我国当前经济发展状况下仍具有一定的存在价值和意义而尚未达到寿终正寝的境地。”
根据该罪名第3项的规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，可构成非法经营罪。
每次有朋友把区块链技术直接说成“大账本”的时候，我都有种五味杂陈的感觉。如果当真做了资金转移收付，那就更说不明白了。
有朋友说，咱不跟本国法币与外国法币挂钩，就是币币交易呢?可惜，刑法第225条第4项又道：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，也构成本罪。
所以，币币交易，可能会被理解为“其他”，从而纳入刑法规制之内。
当然，有个解套的办法，2012年我国最高人民法院曾有一个回函，针对某省高院询问的问题，没有放贷资质的企业和个人，如果以放贷为业，扰乱市场秩序，是否构成非法经营罪而定罪处罚。
最高人民法院给的结论是：不宜。因此，如果最高人民法院也同样给某下级法院一个函或者有公报案例(例如代持股份被承认等)，那么，在我国虚拟货币交易所的正常经营将不再被视为涉嫌刑法第225条非法经营罪。
3、犯罪圈的划定，到底由啥决定?
根据中国人民大学田宏杰教授(一位女老师)的观点，“刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规则的规定，更要在实质上受制于其与前置法之保护性规则共同保障的调整性规则的规定”。
给大家翻译翻译，也就是说，刑法到底打击到什么程度，不是自己就能决定的，而是要看“入罪门槛”的宽窄，也就是国家机关是否批准、同意等，刑法不能超越行政机关的规则而冒进。
请注意，这里的国家机关，可不是地方监管机构，必须是国家级。
从飒姐的实务经验来看，刑法在一些民间借贷、民间纠纷中曾扮演过不好的角色，以至于公安部等直接发文，强令禁止公安机关查收民事案件。
因此，公安机关已然十分收敛，行政法还没有看明白的地方，一般不会轻易出手。这也就是为什么2014年初，还有人敢说：“只要老百姓不去闹，P2P想怎么干怎么干!”的原因。
如今互联网金融的烫手山芋，从网络借贷平台跳转到虚拟货币交易所，历史是惊人的相似。
如今公安机关办案十分谨慎，飒姐参与辩护的某省首例虚拟货币交易所涉刑案，办案机关在取证、逮捕、挽损等方面都做得非常细致，让我这个对手都暗暗赞叹。目前，我们预判，纯诈骗类交易所，有传销等手段的交易所和ICO会被首先处理。
4、求处罚，就可以不坐牢吗?
与美国相比，我国的民事侵权判赔和行政处罚力度，并没有把坏孩子的屁股打疼。
飒姐赴美留学的入学考试就是一道侵权法的题目，细节我记不清了，就是记得一个老太太在饭馆吃饭，被鱼骨头卡住了，最后法院把饭馆判得倾家荡产。
彼时，我还不能理解为何要这么狠?此时，倒是能理解几分，无非是用高昂的成本惩戒世人，利用理性经济人原理，把大家都劝回到谨慎小心服务的轨道上来。行政处罚，同理。
既然都是为了规制人的不良行为，如果反其道而行之，新兴业态求处罚，一旦给了巨额处罚或判赔，是不是就不会追究刑事责任了呢?
呵呵，很多学者是这样认可这一观点。为什么他们会这样认为呢，因为在法学院大家都会学习“吸收主义”，重罪吸收轻罪，所以，有些人就把这个原则用在如上情形下。
可惜，这个观点有问题，刑事处罚不能替代行政处罚，一个仿真枪网络销售者被捕后，其家人继续经营网店，一人坐牢，家人重操旧业，这样的问题得解决，那就是，既要刑事处罚，又得关门歇业。
即便是按照很多学者的观点，采纳吸收主义，也是刑法处罚吸收行政处罚，求处罚换不来免牢狱。
5、未来，“口子” 趋严还是放松?
2017年国家社科基金重大项目《网络金融犯罪的综合治理研究》应运而生，社科基金的分量极重，选中“网络金融犯罪”本身就是在国家层面已经关注到互联网金融刑事风险和案件了，并且积极寻求大腕学者的献言献策。
本次国家社科基金重大项目是由厦门大学刑法带头人李兰英教授(女老师)，从公开研讨会(2018年1月)成果看，网络金融犯罪的综合治理要有“顶层设计”，以刑法治理为中心，对接金融监管，社会预防，情景预防和效果评估等方面的内容。采用全景主义和复眼观察，抽离综合治理网络金融犯罪的要素，以达到良好的治理效果。
具体内容和逻辑细节，飒姐不便继续透露，但可以肯定未来四年，都是互联网金融刑法研究的重点年份，也一定会有相应的案子和行为人作为被研究对象，载入史册。
如果官方对ICO的态度不变，经营比特币等虚拟货币交易兑换的平台很难在境内找到合法经营的模式，除非有天才的设计和法学家(含实务专家)的反复论证。
不过，监管是动态的，随着国际局势与各国对待虚拟币的态度演变，也许，会采用刑法修正案、最高院司法解释、公报案例等形式，将刑法从马前卒转化成“士”的角色，那时候，市场也就不焦虑了，监管机关司法机关各司其职，不阻滞也不放任，如烹小鲜....
以上就是今天的分享，感恩读者!
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