作者
李泽民律师：广强执行主任,经辩中心主任,传销犯罪首席辩护律师
李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员
参加传销活动，亏钱、未获利也被抓，怎么办？
先看一个真实案例：
当事人经朋友介绍，接触到了一个以虚拟货币为媒介的传销平台，并直接认识了平台的创立者。先期试着投了几十万，每月静态收益6%-12%。头几个月收益还不错，当事人于是加大了投入，总投入额超过千万。因其投资额度大，平台也给了他一个“团队长”的级别。后平台案发，平台创立者还有一众“团队长”被起诉组织、领导传销活动罪。
当事人因具有“团队长”身份，也被纳入公安视线，关了几天后，公安查实当事人确实亏损巨大，为其办理了取保候审。
现取保候审期满，公安机关将案件移送人民检察院审查起诉，当事人收到《案件起诉告知书》以后，大呼冤枉。
按照法律规定，是否获利或亏损并不是组织、领导传销活动罪的构成要件，实务中有未获利而被起诉的案件。
如临检一部刑诉〔2020〕29号起诉书所载，在查明“张某发展下线会员数465人，最高层级8层，未获利”的情况下，仍对张某提起了公诉。
而在（2021）辽0624刑初7号判决书中，判决也明确指出：“对被告人郭某辩护人提出的郭某未获利的辩护意见，经查，被告人是否获利不是从轻或减轻处罚的法定情节，对该辩护意见本院不予采纳。”
可见，是否获利或亏损？获利多少？在判断是否构成组织、领导传销活动罪中并不起作用。不过，作为经济犯罪，行为人是否获利以及获利多少？在一定程度上体现了行为人在犯罪活动中的作用。
因此在未获利、获利较少甚至有亏损的情况下，公诉机关可能会据此认定当事人参与传销犯罪的程度较低，犯罪情节轻微、危害不大，进而做出酌定不起诉的决定。
不起诉决定意味着当事人无罪。
我们梳理了部分参与传销活动，未获利或获利较少而不被起诉的案例，希望对办理此类案件能有所益处。
一、未获利，社会危险性较小、自首、认罪认罚→不起诉
在攀东检刑不诉〔2021〕95号不起诉决定书中载明：
审查查明：被告人C某等人注册成立P公司，以提供商品、服务为名，通过宣传、利诱等方式吸引他人充值注册成为涉案平台的会员，在会员系统设置“直推奖”、“对碰奖”、“管理奖”等业绩奖励作为上级人员推广发展会员的计酬回报，实际上相关充值消费并未提供等价的商品及服务，以此方式促使相关被告人推荐发展下级会员，形成稳定的传销层级关系和组织架构。
被不起诉人Z某在传销体系内下线人数达3层40人。
检察院认为：郑某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，且未获利，社会危险性较小。结合自首及认罪认罚情节，决定对郑某某不起诉。
二、成为组织、领导者时间短、获利少、作用小、自首、认罪认罚→不起诉
在观检刑不诉〔2019〕241号不起诉决定书中载明：
审查查明：被不起诉人H某经M某甲（另案处理）介绍，加入了“自愿连锁经营”为名的传销活动。该传销活动通过让参与者认缴份额获得参与以及直接发展3名人员加入的资格，并采用“五级三晋制”形成业务员、**、**、**、“老总”五个层级，以积累的份额和设置的要求作为晋升到下一个层级的条件，以直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参与者继续发展人员加入，从而到达骗取财物的目的。
H某加入该传销活动后，先后直接或者间接发展了Z某等30余人作为其“下线”。晋升为“老总”后，黄某某通过任命职务等方式对其“下线”人员进行管理。
检察院认为：H某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为，构成组织、领导传销活动罪。但犯罪情节轻微，具有自首情节，认罪认罚，主观恶性不大；虽然发展人员较多，但晋升为“老总”的时间较短，获利较少，在传销组织中的作用相对不大，决定对黄某某不起诉。
三、事务性工作、获利少、坦白→不起诉
在苏园检诉刑不诉〔2019〕72号、苏园检诉刑不诉〔2019〕73号两份不起诉决定书中载明：
审查查明：Q某委托技术人员开发**系统从事传销活动，招募被不起诉人Z某从事行政后勤等事务性工作，招募被不起诉人C某从事行政、宣传等事务性工作。
**系统具有积分记录、返还、提现等功能。**以“消费全返”为名，诱使他人加入成为会员，会员分为普通会员、铂钻会员、皇冠会员。参加者注册成为普通会员获得加入资格，缴纳不等费用成为铂钻会员、皇冠会员。该系统实行会员推荐制度，除消费可以获得积分返利等，可以通过推荐会员获得“提成”和“嘉奖”等，系统根据推荐关系自动识别记录并锁定上下线关系，并按照不同层级设定不同的奖励比例，且每往上一个层级按比例递减，不限层级，从而组成金字塔型的组织结构。
被不起诉人Z某、C某归案后如实供述了自己的罪行。
检察院认为：Z某、C某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的行为，但犯罪情节轻微，获利相对较少，具有坦白情节，决定对Z某、C某不起诉。
四、没有获利、造成实际损失小、悔罪→不起诉
在洪检公诉刑不诉[2015]9号不起诉决定书中载明：
审查查明：被不起诉人邓某通过罗某介绍投资“某某利复利”理财项目，成为该项目会员。该项目有两种分红模式。
一种是静态模式，即只要投资1600元就可以成为会员。成为会员后每单每日可以分红20.2元，经过一个周期（约6个月时间188天）累计收入3800元出局。
另一种是动态模式，就是推荐他人加成为会员，即可获得每单1600元的15%即240元的直推奖，推荐满9单或者一次性满10单后就可以成立报单中心，报单中心每报一个会员就可以获得5%即80元/单的报单奖。领导奖也称管理奖，介绍1-9个单，即1-9代每天20.2元的10%（2.02元*1-9/天）；介绍10-15个单，即按10-15代的20.2元*5%=1.01元*1-6/天。发展的会员越多，获得的奖励越多。会员账户上的金币可以通过给新会员注册或有人购买的方式换取现金。
被不起诉人D某成立H公司并租用办公室作为自己推广“某某利复利”传销项目的推广场所发展会员，共发展下线5级37人，辐射会员43人，收取会员会费384000元。
检察院认为：被不起诉人D某组织、领导扰乱社会经济秩序的传销活动，骗取他人财物的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，但被不起诉人D某犯罪以后能如实供述自己的罪行，系坦白；本案中被不起诉人自己并没有获利，而是投入了大额的金钱来回购下线的金币，造成的实际损失较小，确有悔罪表现，综合全案，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。决定对D某不起诉。
类似的案例还有岚检公诉刑不诉〔2019〕4号的W某不起诉案，在本案中W某参与传销活动期间，直接、间接发展下线人员共37人，层级达到三级以上。
检察院认为，W某归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，悔罪态度较好，投资亏损较大且主动补偿其他参与人的损失，造成的实际损失较小，化解了社会矛盾。决定对W某不起诉。
五、总结
如前所述，在组织、领导传销活动罪判定中，获利多少并非本罪的构成要件，但是参与经济犯罪，是否获利及获利多少从侧面反映了当事人在传销活动中的地位、作用。因此，当存在“未获利”、“获利较少”的情形时，依然可以为当事人争取“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”，进而获得不起诉决定。
不过，从上述案例中，可以发现“未获利”、“获利较少”的情形下，想要获得不起诉决定，一般还伴随着自首、认罪认罚、坦白等减轻、从轻的量刑情节。如果同时具有“悔罪态度好”、“主动补偿其他参与人的损失”情节则更容易获得不起诉决定。
需要进一步说明的是：
第一，当事人的获利情况在实际案件中并非一目了然，办案机关对于获利的理解可能和当事人对于获利的理解存在较大差异，这需要辩护律师结合案件材料进行分析，并通过文书及当面沟通的方式当事人争取“未获利”、“获利较少”的情节。
第二，从上述案例看，“未获利”、“获利较少”的情形下想要获得不起诉决定，往往需要同时具备其他一些从轻、减轻量刑情节。但是从实践视角分析可知，很多量刑情节与不起诉决定之间的关系，并非因果关系，而是倒挂关系，也即恰恰是因为通过辩护律师的沟通为当事人争取到了不起诉决定，才有后续的认罪认罚、悔罪、补偿其他参与人损失等情节的产生。
这说明“未获利”、“获利较少”这一情形的存在，是当事人参与传销活动时间短、地位低、作用小的重要体现，也是辩护律师为当事人争取不起诉的基础之一。
回到文首的案例，当事人不但未获利，还严重亏损，现在还被移送审查起诉，当事人大声喊冤也能理解。辩护律师应根据案件的实际情况，穷尽一切法律手段为当事人谋得“不起诉”决定。
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