在我国虚拟币并不是真正意义上的货币，从性质上看是一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，但是作为虚拟商品，普通民众拥有参与买卖的自由。在各种虚拟币中，USDT是基于美元定价并且价格稳定的货币代币，1USDT=1美元。以USDT为例，在不同的交易平台有着不同的价格，存在着套利的机会，因此有一些人在甲平台购买然后去乙平台出售赚取利润称之为“搬砖”。本以为找到了快速致富的新路径，殊不知不少人因为虚拟币“搬砖”而身陷囹圄，被以诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名追究刑事责任，最终还是应验了那句老话——“快速赚钱的方法都写在了刑法里”。
今年初笔者办理了一起“搬砖”案件，下文以该案为例进行一些思考和探讨。
案情简介： 小黄听好友说起在火币网购买USDT然后挂在“KK”平台上出售可以赚取千分之三的差价，于是下载两个平台，绑定自己的银行卡进行“搬砖”。小黄也曾听好友谈论“KK”平台并不是正规的虚拟币交易平台，在这个平台上交易的钱基本上都来路不正，很多和电信诈骗有关。果然不出两个月小黄被公安机关抓获，一审被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑X年。
笔者作为该案二审阶段小黄的辩护人对案情进行了仔细梳理:
1、“KK”平台是一种什么样的交易模式该平台采用的是撮合式的交易模式。买卖双方需要注册成为平台用户，平台根据买卖双方的数量和价格自动匹配，买卖双方在交易前甚至在交易中互不知道对方的身份。卖方的银行账户在平台上有显示，只要收到购币款，卖方手动放行USDT，USDT到达买方。2、整个的犯罪过程是怎样的？某诈骗集团事先注册成为“KK”平台的用户，获取多个卖方银行账户。该诈骗集团安排专人大范围打电话以推荐股票、贵金属等交易为名引诱投资者下载虚拟交易软件，并欺骗投资者“入金”充值，提供的账户是小黄等人在“KK”平台上的账户。投资者入金的钱款直接转入到了小黄等人的账户，小黄等人认为有人购买USDT，收款后手动放行U币，本以为U币会自动到达买方，但实际上U币直接到达诈骗犯罪分子手中。专业分析掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，“犯罪所得”是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物。因此只有犯罪既遂后，相应款物才能称之为犯罪所得。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是上游犯罪实施完毕后，针对犯罪所得或所得收益实施的下游犯罪。该罪是以上游犯罪的完成，取得了犯罪所得为前提条件的。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于事后帮助犯，其犯罪对象是“犯罪所得、犯罪所得收益”。本案中小黄收到的钱是否属于犯罪所得呢？诈骗集团的诈骗行为是否已经既遂成了决定小黄触犯何罪的关键。诈骗罪的既遂标准理论上主要有“占有说”和“失控说”两种代表性观点，此外还有“控制说”、“损失说”“失控+控制说”等等。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定，已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。由此可见司法解释采取的是“占有说”。通常情况下受骗人失去了对财产的控制或遭受财产损失时也就是诈骗行为人取得或控制财产之时。但在一些特殊情况下，被害人受骗将财物转入诈骗行为人指定的不相关的第三人账户，此时如有意外的因素介入，最终诈骗行为人无法实际占有财产。在此种情况下单纯考虑“占有说”，而不考虑被害人的损失似乎也欠妥。《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中规定，电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。由此可见此时采用的是“失控说”。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。第十一条第一款第二项：以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的。
思路整合具体到本案笔者认为，当被害人的钱进入小黄在“KK”平台出售USDT的账户时，诈骗还未既遂，受害人此时虽然已经失去了对自己财物的控制，但是还未造成损失。根据交易规则，小黄依据订单和付款会手动将等值的USDT交付给被害人。被害人如果能够得到等值的USDT，并不算是被诈骗。嫌疑人小黄也手动向受害人进行了支付，但收到USDT的却并非受害人而是诈骗行为人。此时诈骗行为人取得了USDT，同时被害人支付了钱款也无法得到等值的USDT，损失已经确定，“失控+损失”诈骗既遂。在这个逻辑的基础上，当小黄收到钱时，该钱款还并非是犯罪所得。诈骗行为人利用小黄等“搬砖人”增加了诈骗的环节，使诈骗的过程更加复杂化，也确实增加了打击犯罪的难度。但是小黄的行为并不是一个事后帮助的行为，准确的说是一个被诈骗行为人利用的事中帮助的行为。但是小黄等“搬砖人”同诈骗行为人无通谋，没有共同诈骗故意。帮助信息网络犯罪活动是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。张明楷教授认为帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的量刑规则，帮助犯依然是帮助犯，只是因为刑法分则对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定。帮助信息网络犯罪活动罪的行为应当在他人利用信息网络实施犯罪行为实施完毕前，对他人的犯罪行为的实施完毕起到帮助和促进的作用。因此应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究小黄等人的刑事责任。
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