曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
导语：
公民持有相关虚拟货币，法律并不禁止，但需要自担风险
正文：
2017年9月4日央行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，对于代币发行融资行为进行了定性，将其定义为一种面向公众融资的行为。即通过发售代币，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上属于一种面向公众的集资行为，这也意味着，数字货币发行，以及开设交易所提供交易平台，已经被有关部门联合通过发布这类规范性的公告文件禁止，这就导致了火币网、OK等纷纷关闭在国内的服务器，在海外注册实体，同时导致“代投行业”的蓬勃发展，但是，公民个人投资数字货币，公民之间交易数字货币的行为，是否被禁止？是否会涉嫌犯罪？这个问题，相信很多人有疑惑。
公民持有相关虚拟货币，法律并不禁止，但需要自担风险
这是因为，虽然禁止了ICO和交易所，但是，七部委公告并没有否定数字货币本身存在的合法性（以诈骗或者传销为目的的除外），但是对于个人的投资行为，七部委的公告是“投资者须自行承担投资风险，谨慎投资”。
而早在2013年，央行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》指出，比特币不是货币，属于一种虚拟商品，不能作为货币在市场上流通使用，但是，作为商品，可以被公民购买，持有。
也就是说，如果是交易双方处于意思自治进行数字货币交易，比如以比特币、USDT等进行交易，公民自担风险即可，这里的自担风险，在相关民事纠纷中，有的地方法院会认可虚拟货币的商品属性，认定合同有效，但也有大量民事判决表明，法官会认定相关交易合同无效，投资者自担风险。但是在刑事案件中，对于一些山寨币、诈骗币或者传销币，如果出售方存在虚构事实、隐瞒真相的行为，可能构成欺诈，甚至诈骗罪或者非法集资犯罪等。
理论上，通过倒卖行为出售虚拟货币取得的收入，是需要缴纳个人所得税的
公民间的数字货币买卖，是需要缴税的，缴税意味着，间接上认可了公民持有、交易的合法性。很多人可能忘记了一个12年前的税务文件，是《国家税务总局关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》，该批复中提到，个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税。当时的虚拟货币，还只是限定在网站币（比如Q币）和游戏币，但是数字货币也属于虚拟货币的一种，性质上等同。
更多的讨论：未来是否会对数字货币分类定性？
而从字面意义上，为何面向公众筹集“比特币”等，明明是筹集的一种虚拟商品，却被定义为一种“融资”？这意味着，央行的七部委公告，将“比特币”等定义为一种具有市场交易价值的商品或者财物。当然，从七部委的公告来看，其将代币和“比特币”“以太币”进行了区分，代币是作为融资的工具，而比特币等去中心化数字货币，属于融资的“目的”。
这是否意味着，监管部门对于数字货币的监管方向，会对以数字货币的去中心化程度进行类型区分，比如根据记账权集中度、代币集中度、代码是否开源、代码开发控制权、节点数量等等。
即，如果是以企业通过智能合约发行的，以融资为目的，将代币融入到相关商业模式（或者PPT）中，对于未来收益前景有一定规划。这种就属于去中心化程度较低的数字货币，也是国内所禁止的ICO的主要行为模式，因为这种模式的确比较容易发生非法集资、金融诈骗、传销等刑事风险。而对于去中心发行的比特币，莱特币，这些数字货币不是由某个组织直接发行，其发行方式中需要通过矿工挖矿产生，根据算力的贡献程度获得相关虚拟货币。这两类数字货币，都是基于区块链技术产生，未来关于持有、交易的法律法规，是否会有区别对待，我们拭目以待。
（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年2月28日，编辑：助理乐吾、沐夏）
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