九民纪要学习之--【保底或者刚兑条款无效】
一、案例
2020年1月1日，张三到某市商业银行存款，银行的工作人员向其推荐了一个保底收益的理财产品，并再三向张三承诺该理财产品没有任何风险，银行保证购买人本金和收益。看到张三有点犹豫，银行表示可以和张三另外签订一份保底协议。于是张三将100万银行存款取出购买了该理财产品，随后张三和银行签订了一份保底协议，承诺银行对张三购买的理财产品保底保收益。请问该份保底协议是否有效？如果理财产品到期不能兑现，张三可以根据与银行签订的保底协议向银行主张自己的权益吗？为什么？
（案例来源于自编）
二、问题提出
1、什么是保底协议？保底协议是否有效？
2、保底协议无效的情况下该如何处理？
三、九民纪要规定
《九民纪要》
92.【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。
四、律师分析意见
1、根据九民纪要的规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。
这就是所谓的保底协议或者说保底条款无效，信托公司、银行等金融机构关于保本或者保证固定收益的口头承诺或者书面协议都是无效的，签了也是白签，无法真正的保本、保收益，无法得到法律支持。
2、保底承诺或者协议虽然无效，但是九民纪要也明确了，如果消费者购买了金融机构承诺保底的理财产品产生亏损的，受益人可以请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任。注意这里用的是损失，而不包括收益，而且责任承担是过错责任，不是连带责任。有过错才承担责任，而且是根据过错比例来承担。
五、结论
1、本案张三和某城市商业银行签订的保底协议是无效的，万一理财产品发生了亏损或不能收益，张三不能根据与银行的协议要求银行保本、保收益。
2、虽然张三和银行签订的保底协议无效，但是如果张三购买了该银行承诺保底的投资产品产生亏损的，张三可以请求银行对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任。
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