《民法典》第三百八十八条第一款明确担保物权的“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。其他具有担保功能的合同,包括实务中的让与担保、买卖中所有权保留、融资租赁等。抵押担保是担保物权在司法实务中最常见的担保方式。
1 . 抵押财产转让规则
《担保法》第四十九条第一款规定“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
《民法典》对抵押财产转让规则做了重要修改。第四百零六条规定“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”
该规则的内容:(1)抵押期间,抵押人可转让抵押财产,但转让时应及时通知抵押权人;(2)当事人如有约定,按其约定;(3)抵押权随抵押物所有权转让而转让,抵押财产受让人取得物权同时负有财产抵押人的义务;(4)抵押物转让中,抵押权人在能证明转让损害抵押权时,有权请求抵押人将所得价款提前清偿债务或提存。
2. 抵押担保的保证期间
《担保法》未规定抵押权的保证期间。
《担保法解释》第十二条第二款规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
《物权法》基本沿用了《担保法解释》第十二条,第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”
最高法刘贵祥认为这是对抵押权行使期间采取类似诉讼时效的表述方法,可以认为是抵押权的保护期间,不同于保证期间,期间届满不产生消灭抵押权的效果。
《民法典》第四百一十九条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”明确了抵押权保证期间不能超出主债权的诉讼时效期间。
《民法典担保制度解释》第四十四条规定“主债权诉讼时效期间届满前,债权人仅对债务人提起诉讼,经人民法院判决或调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间对债务人申请强制执行,其向抵押人主张行使抵押权的,人民法院不予支持。”对诉讼时效届满前提起诉讼后的抵押权保证期间做了补充规定。
3.同一债权多个抵押担保的效力顺序
《担保法解释》第七十五条规定:“同一债权人有两个以上抵押人,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”
《物权法》第一百九十四条规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
《民法典》承继《物权法》一百九十四条为第四百零九条。
据此,实务中,同一债权设立多个抵押权时,债权人应首先对债务人的抵押物主张抵押权;对其它抵押人则应按抵押权设立顺序主张。
4. 同一债务上多个抵押担保的相互追偿。
《担保法解释》第七十五条第三款规定“抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”
《民法典担保制度的解释》第十三条规定“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间约定相互追偿及分担份额的,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的,人民法院应予支持。
除前款规定情形外,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的,人民法院不予支持。”
据此,同一债务上多个抵押权不具有该条一、二款情形时是不能相互追偿的。
5. 抵押权对抗效力的限制。
(1) 《民法典》第四百五十六条规定【留置权优先于其他担保物权的效力】“同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”
动产上的抵押权不能对抗留置权人的留置权。
(2) 《民法典》第四百零四条规定“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
(3) 在建设工程施工中,抵押权不能对抗承包人对工程价款优先受偿权;
(4) 在商品房买卖中,抵押权不能对抗已签订书面买卖合同、用于居住且无其他住房、已支付总价款百分之五十的买受人。
6. 抵押权预告登记
《物权法》第二十条第一款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”
《民法典》承继该规则,将该条纳为《民法典》第二百二十一条。
根据该条规定,房屋买卖合同或者设定用益物权、担保物权合同可以向不动产登记机关申请预告登记。
预告登记,是指为了保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。预告登记规则是为了保护买受人的利益而设立。
抵押权预告登记后的效力,最高法刘贵祥认为分三个层次:
(1) 抵押权人行使抵押权,经诉讼程序进行审查后,已经具备办理抵押登记条件的,认定抵押权自预告登记之日设定,债权人可行使抵押权。但债权人依据预告登记直接行使抵押权的,人民法院不应予以支持。
(2) 抵押权预告登记之后,在法院强制执行中仍可办理抵押权登记。
在抵押人的其他债权人申请法院强制执行时,人民法院审查后,预告登记权利人已具备本登记的条件,预告登记人主张抵押权自预告登记时设立并请求优先受偿的,人民法院应予支持;不具备办理本登记条件的,条件成就后预告登记权利人主张自抵押条件成就时取得抵押权,人民法院应予支持;
(3) 抵押权预告登记后,抵押人被宣告破产,无论本登记条件是否具备,预告登记人主张就抵押物优先受偿的,人民法院都应予以支持。
抵押权预告登记实务中,还要注意,“预告登记后,债权消欠或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”(《民法典》第二百二十一条第二款)
《民法典》第二百二十一条规定,“未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。《民法典》第四百零六条规定,“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产”,这是需要进一步探讨的问题。
作者:韩永固 律师,季萍 律师