根据《社会保险法》的规定，用人单位与劳动者应当按照法律的规定缴纳社会保险费。实务中，有些用人单位没有为劳动者缴纳社保，而劳动者为了使自己的社保不断档，不得不自行缴纳社保；也有劳动者因为社保关系在异地或其他单位为其缴纳社保等原因，没有在用人单位缴纳社保的情况。
如果用人单位和劳动者均没有缴纳社保的，此时劳动者不可以要求用人单位将应当缴纳部分补贴给个人，劳动者只能向社保部门投诉，社保部门可以强制用人单位补缴社保。
如果用人单位没有缴纳，而劳动者已经自行缴纳或由其他单位缴纳，导致用人单位将无法补缴的，此时劳动者可以要求用人单位将应当由其承担的部分返还给个人吗？
对于这个问题，司法实务中有不同观点。
有观点认为，社保的缴纳问题应当由社保行政部门解决，不属于法院受理民事案件的范围。如以下案例：
- 案号：（2023）苏08民终101号
- 根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、八十六条的规定，用人单位未办理社会保险登记或足额缴纳社会保险费用的，劳动者应当通过行政执法途径解决，由社会保险经办机构审核应缴纳的险种、基数及费率并向用人单位进行征缴。劳动者未向社会保险经办机构请求征缴，自行缴纳后，再向人民法院请求返还其缴纳的社保费用的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。
也有观点认为，劳动者已经自行缴纳社保的，由用人单位承担的部分应当返还给劳动者。如以下案例：
- 案号：（2021）甘01民终2610号
- 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。沈某与公司之间建立了劳动关系，公司应当依法为沈某缴纳各项社会保险费用。因公司未给沈某办理社会保险手续，未依法缴纳社会保险费，沈某在公司工作期间，实际由个人缴纳职工基本养老保险，并承担了应当由公司缴纳的养老保险费，该部分费用因公司未缴纳而由沈某垫付，并实际已向社会保险经办机构交纳。沈某垫付数额未超过公司应当缴纳的保险费数额，故公司应当向沈某支付已垫付养老保险费。
笔者认同第二种观点。
根据《社会保险法》的规定，因用人单位未办理社保登记、未缴纳或未足额缴纳社保等问题，由社保行政部门通过行政途径解决。因为这些争议涉及到社保手续的办理，以及具体的数额、险种、参保等地等需要社保部门进行核实，属于行政部门的执法范围。
但劳动者已经缴纳了社保，用人单位无法补缴，要求返还垫付的费用，涉及的问题是明确的，不需要社保部门依职权进行核实确定。且该问题的本质是，用人单位未为劳动者缴纳社保而导致劳动者产生的损失，是要求用人单位赔偿损失的问题。
《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
用人单位与劳动者建立劳动关系，应当按照法律的规定与劳动合同的约定为劳动者缴纳社保，用人单位没有为劳动者缴纳社保，属于违约行为。劳动者为了自身利益自行缴纳社保后，又不能补缴的，劳动者垫付的社保费用属于劳动者的损失，依据以上规定，用人单位应当承担赔偿损失的违约责任。
还有一种情形是，劳动者承诺不要求用人单位缴纳社保。这种情形要求用人单位返还垫付费用在《劳动合同法》中就可以找到依据，其第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”
放弃社保的承诺因违反法律的强制性规定而无效，劳动者垫付的社保费用属于劳动者的损失，用人单位应当承担赔偿责任。
当然，以上用人单位具体承担多少的赔偿责任，要依据双方的过错程度而定，具体比例根据具体案情作不同判断。
如果劳动者要求用人单位缴纳社保，用人单位拒绝缴纳，劳动者不得已自行缴纳的，用人单位有过错，用人单位应当承担全部责任；如果用人单位要求劳动者缴纳社保，劳动者拒绝缴纳，选择自行缴纳或由其他单位的缴纳的，因双方都有过错，劳动者应当承担主要责任，用人单位承担次要责任。
当然了，用人单位承担的数额应当在用人单位应当承担部分的限额之内。
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