据中新网7月25日报道，“上海市公安局经侦总队会同奉贤公安分局，侦破中国首例期货公司居间人非法经营期货投资咨询业务案，涉案交易金额3.2亿余元。”
在该报道中警方表示，“犯罪嫌疑人王某团伙注册成立了一家科技公司，并与某期货公司签订居间人协议，成为了该期货公司的居间人。为了牟取非法利益，王某等人在实际经营过程中，私自设立网站开设直播间，招募汪某等并无期货行业从业资质及从业背景的人员充当讲师，通过网络直播授课、线上组建群聊等方式，分析预测期货品种价格走势并提供具体买卖建议，引导客户进行期货投资交易。截至案发，该团伙通过上述作案手法累计非法获利1000余万元。”
公安机关对于居间人违规经营期货投资咨询业务的行为进行刑事打击，既在法理之中又在意料之外。说它在法理之中，是因为国家法律法规对于证券、期货业务的经营一直都是严格监管的，对于未经国务院证券监督管理部门审批违规从事证券、期货业务的行为也始终是作为违法犯罪行为予以明确规定的。说它在意料之外，是因为在此之前，司法机关并没有将居间人违规经营期货投资咨询业务的行为作为刑事犯罪打击过，上海市公安局的此次行动属于全国首次。
在此之前，对于上述行为引起的纠纷，一般都是由期货公司、居间人和投资人协商解决，严重的也至多是证监局进行行政处罚。尤其是在2021年9月10日《期货公司居间人管理办法（试行）》（以下简称《居间人管理办法》）施行之前，期货公司居间人在提供居间服务的同时，或多或少的都会提供一些投资咨询的服务，期货公司出于自身利益的考量，对于居间人的上述行为也多是睁一只眼闭一只眼，这也几乎成了整个期货行业的通病。
在《居间人管理办法》施行之后，期货公司只能与金融监管部门批准设立的证券公司等金融机构开展居间合作，这会大幅度减少期货居间行业的乱象，为投资人提供更为健康和规范的期货投资环境。但是，依然还有一些居间人没有转变思维，在违规从事或者变相从事期货咨询业务。这次上海公安机关出手打击，也给期货行业敲响了警钟，相关企业也应当对此类行为的刑事风险予以重视。
同时笔者认为，对于首次作为刑事犯罪打击的新型案件，司法机关在适用法律时也应当更加谨慎，既要依法办案，也要考虑到行业现状和当事人的主观认知，对于一些有所争议的事实和金额，应当谨慎认定。本文也试着对于此类行为的法律定性进行梳理，对一些争议点和辩护要点进行分析，供大家参考。
一、居间人开展期货投资咨询业务的法律定性
（一）期货公司居间人未取得资质而开展境内期货投资咨询业务的，是否属于非法经营行为？
1.《证券、期货投资咨询管理暂行办法》
第三条 从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。
第十二条 从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。
任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。
2.《期货公司期货投资咨询业务试行办法》
第三条 期货公司从事期货投资咨询业务，应当经中国证监会批准取得期货投资咨询业务资格；期货公司从事期货投资咨询业务的人员应当取得期货投资咨询业务从业资格。
3.《期货交易管理条例》
第十五条 未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。
4．《中华人民共和国期货和衍生品法》（2022年8月1日起施行）
第六十三条 未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司，经营或者变相经营期货经纪业务、期货交易咨询业务，也不得以经营为目的使用“期货”、“期权”或者其他可能产生混淆或者误导的名称。
从以上法律法规可知，任何单位和个人在未取得资质的情况下，经营期货投资咨询业务，均属于违反国家规定的非法经营行为。
（二）什么是期货投资咨询业务？与期货居间业务有何区别？
1.《证券、期货投资咨询管理暂行办法》
第二条 本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：
(一)接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；
(二)举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；
(三)在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；
(四)通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；
(五)中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)认定的其他形式。
2.《期货公司期货投资咨询业务试行办法》
第二条 本办法所称期货公司期货投资咨询业务，是指期货公司基于客户委托从事的下列营利性活动：
（一）协助客户建立风险管理制度、操作流程，提供风险管理咨询、专项培训等风险管理顾问服务；
（二）收集整理期货市场信息及各类相关经济信息，研究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素，制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务；
（三）为客户设计套期保值、套利等投资方案，拟定期货交易策略等交易咨询服务；
（四）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定的其他活动。
3.《期货公司居间人管理办法（试行）》
第十二条 期货公司可以委托居间人从事下列部分或者全部活动：
（一）向期货公司介绍投资者，并促成投资者与期货公司签订期货经纪合同；
（二）向投资者介绍期货公司的基本情况；
（三）向投资者介绍期货投资的基本常识包括但不限于开户、交易、追加保证金、强行平仓、资金存取等；
（四）向投资者介绍与期货投资有关的法律法规、部门规章、自律规则和期货公司的有关规定；
（五）向投资者传递由期货公司统一提供的公司宣传推介材料；
（六）协会认定的其他活动。
第十四条 期货公司应当要求居间人不得有下列行为：
（十）以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议；
从以上规定可知，“期货居间业务”，是指居间人代期货公司向投资人提供的，介绍期货市场基本交易规则和期货公司基本情况、提示交易风险、引导投资人开户等交易前的准备、辅导行为；而“期货投资咨询业务”，是指与投资人的期货交易行为直接相关的，直接影响投资人进行具体交易行为的分析、指导、顾问行为。以这个标准来判断，目前市场上很多居间人为投资人提供的服务，已经超出了居间业务的范畴，而属于法律法规规定的期货投资咨询业务。
对于期货公司居间人而言，其在实质上与其他单位和个人并没有本质区别，即便其已经与具有资质的期货公司签订了居间人协议，拥有了期货公司居间人的身份，其权限也仅限于开展期货居间业务，引导投资人至期货公司开户，若要经营期货投资咨询业务的，仍需取得国务院期货监督管理机构的核准，未获得相关资质而擅自经营期货投资咨询业务的，也属于非法经营行为。
二、案件的法律争议和辩护要点
（一）如何认定市场经营行为？
如果认定期货公司居间人构成非法经营犯罪，那么居间人的行为首先应当属于一种市场经营行为。所谓市场经营行为，是指市场主体以盈利为目的，通过向其他主体提供产品、服务而获利收益的市场行为。实践中最符合此特征的，当属当事人以收取会员费、咨询费等方式，为投资人提供期货投资咨询服务的行为。
但实践中，很多经营主体为了规避法律风险，并不会直接向投资人收取会员费、咨询费，更为常见的模式，是一些居间人在给投资人提供居间服务的同时，基于市场需求和赢利目的，向投资人提供买卖建议的投资咨询服务，全程引导投资人开户、入金、交易，期货公司会按照合同约定向投资人收取交易手续费，然后按比例将居间费用支付给居间人。
在此种模式下，有些居间人在面对调查时，即便承认自己向投资人提供了期货投资咨询服务，也会辩解说，自己虽然提供了投资咨询服务，但并未从投资咨询中获利，自己从期货公司收到的佣金，是提供居间服务所收取的居间费，所以，自己向投资人提供投资咨询服务是不获取收益的，因此并不属于一种市场经营行为，不应认定为非法经营犯罪。那么，司法机关又会如何看待此类模式呢？
对于司法机关来说，在刑事案件中对于一种行为的性质进行判断，主要还是看其行为的实质。在上述模式下，虽然居间人名义上是从期货公司收取居间费，但司法机关很可能会认为该居间费并非是与居间服务直接相关，而是与投资咨询服务密切相关的，即投资人开户入金后，根据居间人提供的投资建议进行买卖操作，就会产生交易手续费，而期货公司收取手续费后，会按比例支付给居间人，而居间人提供投资咨询的目的，也是为了促使投资人进行交易，并从交易费返佣中获利。所以，依照此思路，司法机关会认为，居间人从期货公司收取的居间费，实质上属于居间人提供投资咨询后间接收取的咨询费，而并非居间费，并据此认定非法经营性质。
在《居间人管理办法》施行之后，很多居间人无法再继续从事居间业务，开始探索出了新的模式。比如，实践中出现的，一些市场主体改为代理销售保险产品，投资人购买保险产品后，该主体就可以从保险公司拿到高额的销售提成，然后就会为投资人提供一些期货领域的投资知识，甚至是买卖建议。在这种模式下，虽然该主体也没有直接向投资人收取咨询费，但是透过模式看其本质，其通过销售保险产品而赚取的代理费，很有可能会被认定为通过提供咨询服务而间接收取的咨询费，从而认定为提供期货投资咨询的市场经营行为。
（二）如何认定“非法经营”金额
笔者认为，在此类案件中，非法经营的犯罪金额如何计算，是按照投资人在期货公司的入金金额计算，还是按照居间人从期货公司收取的居间费计算，是此类案件中比较大的争议点。两个金额相差巨大，如何认定，是决定被告人量刑幅度的关键因素。
在以往很多判例中，被告人非法经营境外期货业务，最终法院在认定非法经营金额时，都是按照投资人的入金金额累计计算的。那么在上海公安机关办理的此类案件中，是否可以沿用上述标准，来认定当事人的非法经营金额呢？笔者认为，直接套用投资人的入金金额来认定非法经营金额并不合适。
以往非法经营期货业务的判例，基本上当事人经营或者代理的都是境外期货业务，境外期货公司由于在境内没有期货牌照，其在境内开展的所有期货业务都是非法的，而投资人通过其在境内的代理人员开户、入金、交易行为，也都是非法的。所以，此类案件中，以投资人的入金金额来认定相关人员开展期货业务的非法经营金额，是合理的。
但是在本文中上海公安机关办理的案件中，这些居间人已经与境内期货公司签订了居间人协议，具有合法的居间人身份，投资人通过其提供的居间服务与期货公司签订期货经纪合同并开户、入金、交易，在法律上也是合规的，即便居间人向投资人提供了部分投资咨询服务，但对于投资人而言，其不仅享受了居间人提供的投资咨询服务，其同样也享受了居间人提供的居间服务和期货公司提供的经纪服务，而后两种服务是合规的。所以，从法律上无法认定居间人提供的所有服务以及投资人的所有入金和交易行为都是非法的。因此，按照投资人的入金金额来认定非法经营金额，过分扩大认定了非法经营的范围，在法律上并不合适。
同时，本文认为，如果按照居间费为基础来计算非法经营金额的话，也并非所有的居间费都应当认定为非法经营金额，还需要进一步细分。因为如前所述，居间人为投资人提供的不仅有非法的投资咨询服务，同样也有合法的居间服务，那么居间人所收取的居间费，就不仅包括提供合法居间服务所直接收取的居间费，也包括了提供非法投资咨询服务所间接收取的咨询费，这两种金额，还需要进一步细化和区分。
其一，是有一部分投资人在接受了居间服务、开户之后自己进行期货交易，完全没有接受过居间人提供的投资咨询服务，但这部分投资人交易所产生的手续费，期货公司依然会支付居间费给居间人，那么针对这一类投资人所获得的居间费，不应认定为非法经营金额。
其二，对于确实接受了咨询服务的投资人而言，居间人通过该部分投资人所获取的居间费是否能够全部认定为非法经营金额，也存在一定的争议。毕竟居间人在提供投资咨询服务的同时，确实也提供了居间服务，而按照目前行业惯例，期货公司并不会单独支付居间费给居间人，所有的居间费都是从投资人交易产生的手续费中按比例支付的。所以，对于此类投资人，如果将居间人获得的所有居间费都认定为咨询费用，那么居间人提供的合法居间服务便无从体现。在两者混同后产生争议的情况下，应当依据有利于被告人的原则就低认定。
（三）如何认定“非法所得”金额
此类案件中，居间人提供投资咨询服务而获得的非法所得金额，也是一个非常关键的量刑标准。而如何认定非法所得的金额，也存在比较大的争议。
一种意见认为，应当将居间人从期货公司获得的居间费用，认定为居间人的非法所得金额。但本文认为，应当以居间人获取的居间费，减去居间人正常经营成本后所得到的金额，来计算居间人的非法所得金额。
关于这一点，最高院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中指出：“非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”
而关于如此认定的理由，最高院研究室副主任周加海在对《研究意见》的解读中也有详细论述：对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”
笔者完全赞同上述意见。证券、期货业务的经营金额一般都比较大，而依照目前的入刑标准，非法经营期货业务违法所得在10万元以上，即可入刑。如果将居间人的经营金额认定为非法所得的话，那么使得此类行为的入罪门槛过低，过分扩大了对非法经营行为的打击范围，与相关行为的社会危害性不相符合，违反了罪刑相适应的刑法原则。
（四）如何划定嫌疑人的范围
按照最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的精神，在司法裁判时应当“根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数”。
而目前司法实践中，在针对一些涉众型的金融犯罪案件时，有些司法机关有重刑化的思想，并没有落实最高院关于宽严相济的刑事政策，习惯于将涉案单位的所有员工一网打尽，即便一些刚刚入职的员工，或者一些和涉案事实交集很少的部门，也可能会被当作犯罪处理；同时由于金融领域的犯罪案件涉及金额都比较大，量刑偏重，所以在一些案件中，被告员工即便从事实上来说涉案并不深，也有可能背上较重的刑罚，特别是一些需要承担连带责任的财产刑，会给那些涉案并不深的被告带来长久的不利影响，非常不利于这些员工改正错误、重归社会。
而在本文探讨的此类案件中，也可能存在同样的问题。对于涉案的居间公司而言，很多员工对于此类行为的违法性质认知不深，尤其是在整个行业都是如此操作，而且之前并没有刑事处罚先例的情况下，有些员工对于此类行为的违法性甚至说是毫无认知。虽然这并不足以阻却违法性，但是至少说明很多员工的主观恶性并不深。
同时，由于居间人向投资人提供的服务并非都是非法的，有些员工所在的部门和从事的工作其实和违法事实交集很少、帮助有限，对于此类员工如果全部作为嫌疑人予以打击，有打击过度之嫌，也不符合最高院宽严相济的刑事政策。
因此，在此类案件的处理中，司法机关可以更加关注公司的决策人员，以及与犯罪事实密切相关的核心责任人员，而对于其他员工，则尽可能采取行政处理、取保、不起诉等措施，这样更有利于此类员工的教育感化、重归社会。
随着此次上海公安机关出手打击居间行业的非法经营乱象，说明期货行业越来越受到监管部门的重视，也表明了公安机关保护投资人权益的态度，后续类案的打击可能会成为常态，这需要引起整个行业的警醒。
可以说，无论是期货公司还是居间人，很多单位其实都存在监管疏忽、提供帮助以及非法经营的民事责任、行政风险甚至是刑事风险。为了避免自身的风险，业内公司都应当将合规经营的意识放在首位，梳理自身的风险点，加强合规监管，确保公司长久经营。
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