第四章 融资环节税务风险控制关键点
房地产业内有个共识，黄金时代的房地产开发拼的就是资金与政府资源，在房价十年的上涨通道中，拿到土地就是赚到利润，政府资源的协调是总经理或总裁等经营者的职责，而融资则是房地产财务管理者的第一责任。融资被分为间接融资和直接融资，这并不是一种严谨的学术区分，更多的仅是一种习惯性说法。通过银行进行的融资被称为间接融资，通过非银行金融机构进行的融资被称为直接融资。但是随着混业经营越来越成为潮流，银行投行部进行的业务与非银行金融机构从事的业务已经没有明确界限，我个人认为通过银行投行部进行的融资属于直接融资，银行贷款属于间接融资。
银行贷款属于最常规的融资手段，80%以上的房地产项目融资是通过银行贷款（甚至更准确地说是通过项目贷款）来解决的。但是从技术研究的角度，银行贷款并没有多少疑难税务问题存在。早期土地增值税政策不明的时候，一些企业之间的贷款行为通过银行委托贷款改变贷款形式，以争取这部分委托贷款的利息可以在土地增值税全额扣除，并且的确有成功的案例。但是随着绝大多数项目土地增值税清算财务费用简单按开发成本与土地成本之和的5%扣除，这个问题慢慢变得不尖锐。
房地产融资主要的税务问题集中出现在直接融资领域，而问题高发区是在信托与类信托，最常见的问题是支付给信托或保险资金的利息支出无法取得发票能否在企业所得税前扣除。其次，金融领域最常见的税务难题是如何协调业务实质与业务法律形式背离。例如，融资租赁业务中，承租人（即实际借款人）将动产（不动产比较少见）转让给出租人（即实际贷款人），合同内容往往约定“自出租人向承租人支付相应租约项下的转让价款之日起，出租人即享有相应租约项下的租赁物所有权，无论租赁物是否登记在出租人名下，出租人是租赁物的唯一所有权人”，从合同内容来看，这是非常明确的租赁物所有权转让行为，但是结合整个融资租赁合同，所有权条款的约定又仅是一个风险锁定条款，整个业务对于承租人（即实际借款人）是一个融资业务，而不能把它拆分成三次交易，即一个销售租赁物业务加一个回租租赁物业务再加一个回购租赁物业务。
第一节 信托与类信托
信托与类信托融资已经成为房地产行业除了银行融资外的第二大融资来源，类信托最常见的是保险资金，保险资金的价格要略低于信托，操作流程与监管方法和信托类似，因而越来越被许多房地产企业接受。但是多数信托与类信托由房地产集团总部的投资部或者总部财务部操作，项目公司财务人员在操作环节并不参与，也缺少了解信托资金相关法律与操作流程的机会，却要处理最后的涉税事项，因而导致许多理解上的偏差。
房地产公司引入信托资金或类信托资金绝大多数实质上是作为债权人引入，但是资金注入方有债权与股权两种形式。采用股权形式注入资金常见原因有两种：一种是被动采用股权形式，用以规避信托资金不能投入房地产行业的监管限制；另一种是主动采用股权形式，用于降低房地产公司的资产负债率，增加融资信用条件。现在甚至出现了利用资产证券化方式销售资产，以实现从报表层面增加利润、降低资产负债率的目的。
【案例4-1】
甲投资者与乙信托公司通过签订股权投资信托合同将1亿元资金委托给乙信托公司，用于投资丁房地产公司的项目。甲为该信托计划唯一受益人，年化收益率为9%，丙银行为保管人。乙信托公司与丁房地产公司签订股权投资计划合同，乙信托公司成为丁房地产公司的优先股股东，1亿元资金进行了验资并完成工商变更，但章程约定乙信托公司不参与企业管理，仅派出一名司机在丁房地产公司担任财务总监职务看管公章，每年收取固定回报年利率12%，按季收息300万元，由丙银行开具银行流水单，三年期满后由丁房地产公司回购乙信托公司股权。丁房地产公司的原唯一股东为戊公司。
问题18：信托关系有什么特殊之处？
我们要搞明白信托业务涉税结果，首先必须先搞明白信托业务的法律关系，这是研究复杂涉税问题的常规入手方式。笔者翻阅了《中华人民共和国信托法释义》[1]，对信托关系做了如下浓缩。
（1）信托法是特殊民法，调整的是财产权。信托财产是为特定目的设立的，自设立起，区别于委托人与受托人的自有财产。信托财产独立存在，既不属于委托人的清算财产也不属于受托人的清算财产。受托人虽然取得信托财产权的名义，但在经济上和实质上，其行使管理、运用或处分权，必须受信托目的的约束，信托财产在实质上归属于委托人和受益人。信托的上述法律特征与民法规范的一般法理有明显的区别，特别是同我国的物权法和债权法的基本规范相比较，具有特殊的法律原则。
（2）信托财产的权利人有委托人、受托人、受益人。固有财产权利人是排他性的、唯一的。信托财产实现了收益权与所有权相分离，收益权归受益人，占有、使用、处分权归受托人，但是受托人必须在信托目的下按信托合同行使占有、使用、处分权，受托人以自己的名义使用权利，但也不是拥有完全意义上的占有、使用、处分权。
（3）委托人仍然拥有对信托财产的财产权，但是这个财产权不是直接作用于信托财产的，而是需要间接作用的，即委托人通过信托合同要求受托人来行使自己的财产权，委托人的意志要通过受托人来实施。
因而严格意义上，委托人、受托人、受益人都不享有完整意义上的所有权，所有权中的占有、使用、处分、收益权由三类人分别行使。
问题19：在会计处理上丁公司的融资属于股权还是债权？
虽然丁公司将1亿元资金进行了验资与工商变更，在法律形式上完全满足股权特征，但是根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》规定，“如果企业不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务，则该合同义务符合金融负债的定义。有些金融工具虽然没有明确地包含交付现金或其他金融资产义务的条款和条件，但有可能通过其他条款和条件间接地形成合同义务”，由于丁公司有明确的股权回购条款，同时每年支付固定回报12%，因而在会计上，1亿元融资作为债权计入丁房地产公司负债。在目前的会计实操中，是否具有还本付息特别是还本的义务，是用于区分权益工具与负债的最重要的判断依据，是否参与公司管理与办理工商变更并不是重要判断依据。
问题20：丁公司的融资税务上属于股权还是债权？
税务上对于权益与负债的区分采用了更加严格的标准，《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）规定，必须同时满足以下五个条件，才可以按实质重于形式原则认定1亿元融资为债务，可以被投资企业丁房地产公司于应付利息的日期确认利息支出。这五个条件如下：
（1）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；
（2）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；
（3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
（4）投资企业不具有选举权和被选举权；
（5）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
仔细分析，（1）~（3）项是剩余财产分配权，债权融资只有要求还本付息的权利，没有剩余财产分配权，（4）~（5）项是参与企业管理权，债权融资不具有企业管理权。在案例4-1中，乙信托公司完全满足以上五个条款，根据“国家税务总局公告2013年第41号”可以认定丁公司的1亿元融资属于债权融资。
特别需要强调的是，“国家税务总局公告2013年第41号”要求债权融资除了需要同时满足以上列示的五条外，还有隐含的强制性第六条，即必须由被投资企业赎回投资，而不能由被投资企业的股东或者其他公司赎回。在案例4-1中，必须由丁公司自己赎回1亿元股权投资，即通过所谓的减资形式来赎回，而不能通过向母公司戊公司转让丁公司股权的方式实现乙信托公司的退出。
我的经验
实质重于形式是会计与税法上都一直强调的一个业务判断原则，会计实践上对于实质重于形式原则遵循得比较彻底，税务实践中绝大多数情况下遵循的是法律形式重于经济实质的原则，但是“国家税务总局公告2013年第41号”具有历史意义的是，在税务实践中遵循实质重于形式的原则来规范混合性投资业务。
在案例4-1中，如果由母公司戊公司来赎回投资，其他条件不变，那么在会计上丁公司单体报表不确认这1亿元融资为负债而是确认为股本，戊公司合并报表层面将这1亿元融资确认为负债，通过报表重分类在戊公司合并报表列示为负债。但是由于税收上没有合并报表的概念，因而只有丁公司自己赎回才会被认定为负债，其余形式都不符合负债的条件。这也是理解金融工具适用实质重于形式判断标准在会计与税收之间存在重大差别所在，会计上许多被认定为一次融资的事项，在税收上往往被认定为多次交易。
问题21：丁公司的利息支出可以在企业所得税前扣除吗？
税收理论与税收实践总是有一个差距，虽然根据“国家税务总局公告2013年第41号”，丁公司的融资满足债务的所有判断标准，但是当地税务机关仍然提出异议，认为由于丁公司没有从乙信托公司取得利息发票，因而按季支付的全年利息1200万元不得在企业所得税前扣除。这也是目前信托与类信托融资最高发的税务问题，所有的政策研究最后还是需要落到实地，让税务机关信服不能开具发票就是信托与类信托融资的常见形式，也不会给税务机关带来执法风险。
厘清这个问题，还是需要从信托的法律关系着手，在案例4-1中，甲投资者是委托人也是唯一受益人，乙信托公司是受托人，1亿元资金属于信托财产。最后实质上的借款人丁公司与甲投资者没有产生直接的合约关系和交易活动。与丁房地产公司直接产生合约关系和交易活动的是乙信托公司，乙信托公司又只是一个受托人并不是受益人，同时根据《中华人民共和国信托法》，信托财产的财产权并不归乙信托公司所有。那么在这种情况下，丁房地产公司要求乙信托公司开具1200万元利息发票，乙信托公司完全可以以自己不是受益人来推托，同时以信托财产不归自己所有作为理由。丁房地产公司要求甲投资者开具发票则更不可能，因为丁与甲没有直接的合约与资金结算关系。在这种情况下，大部分信托与类信托融资不能开具发票成为普遍现象。我们研究“国家税务总局公告2013年第41号”，也没有发现利息支出在企业所得税前扣除必须需要发票的规定。
我的经验
在税务实践中，笔者的确见过少部分信托公司对于利息支出可以开具发票的情况，但是大多数信托公司的信托融资利息支出无法开具发票。以银行流水单或者信托公司开具的收据进行企业所得税前扣除的案例都存在，需要个案沟通。但2017年7月1日之后，这个问题将不再困扰我们。根据《财政部、国家税务总局关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税〔2016〕140号）第四条规定“资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人”，和《财政部、国家税务总局关于资管产品增值税政策有关问题的补充通知》（财税〔2017〕2号）第一条规定“2017年7月1日（含）以后，资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人，按照现行规定缴纳增值税”，资管产品管理人均可以开具发票了。
[1] 该书由卞耀武主编，法律出版社出版。
第二节 融资租赁
融资租赁是目前比较常见的一种融资方式，通常情况下融资租赁是以动产作为租赁物，但是一些融资租赁公司创造性地与房地产公司进行合作，以房地产公司开发项目的重要设备（例如电梯、空调）作为租赁物进行融资租赁，甚至以管道等构筑物作为租赁物进行融资租赁，以构筑物进行融资租赁目前没有正面的文件进行规范，但是也没有禁止性文件明确不得以构筑物进行融资租赁，在融资租赁实践中以构筑物作为租赁物的融资租赁行为是客观存在的。
融资租赁公司的资金通常比银行资金价格高，但是由于不受房地产行业贷款规模的限制，同时放款后的资金用途不做严格监管，部分征信好的房地产集团甚至不需要提供抵押物，因而成为房地产公司融资的重要补充。由于医院和学校有稳定的现金还款来源，因而是融资租赁公司的首选行业，其次经营性物业也比较受融资租赁公司的欢迎。
【案例4-2】
甲房地产集团是一个起家于苏北的房地产集团公司，公司的主要业务是星级酒店与住宅开发，由于苏北项目难以取得房地产贷款专项额度，因而以旗下一家民营医院乙与一家五星级酒店丙作为联合融资主体，以民营医院的医疗设备作为主要租赁物融资20000万元，同时以酒店的构筑物作为租赁物融资5000万元，以五星级酒店作为抵押物，以乙与丙作为联合融资主体与丁融资租赁公司签订融资租赁协议进行融资性售后回租。年化利率为12%，按季还本付息，2年期，期满租赁物留购价款为1元。
问题22：承租人乙、丙的融资性售后回租行为属于销售行为吗？
《国家税务总局关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》（国家税务总局公告2010年第13号）规定：融资性售后回租业务是指承租方以融资为目的将资产出售给经批准从事融资租赁业务的企业后，又将该项资产从该融资租赁企业租回的行为。融资性售后回租业务中承租方出售资产时，资产所有权以及与资产所有权有关的全部报酬和风险并未完全转移。根据现行增值税和营业税有关规定，融资性售后回租业务中承租方出售资产的行为，不属于增值税和营业税征收范围，不征收增值税和营业税。因而承租方乙、丙与丁融资租赁公司签订的租赁合同中，虽然约定“自出租人向承租人支付相应租约项下的转让价款之日起，出租人即享有相应租约项下的租赁物所有权，无论租赁物是否登记在出租人名下，出租人是租赁物的唯一所有权人”，根据合同约定已经产生了所有权转让行为，但是综合整个租赁合同条款，该行为仍然是一个融资行为，承租方不需要缴纳营业税或者增值税。
问题23：融资租赁公司丁如何做到本金不征税？
《财政部、国家税务总局关于将铁路运输和邮政业纳入营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2013〕106号）附件2规定：经中国人民银行、银监会或者商务部批准从事融资租赁业务的试点纳税人，提供有形动产融资性售后回租服务，以收取的全部价款和价外费用，扣除向承租方收取的有形动产价款本金，以及对外支付的借款利息（包括外汇借款和人民币借款利息）、发行债券利息后的余额为销售额。但是在税务实践中，税务机关要求融资租赁公司丁必须取得承租人到税务机关代开的增值税免税发票才可以在全部价款中扣除有形动产价款本金以差额（主要是利息）交增值税，否则应该按收取的全部价款（本息总额）交增值税，融资租赁公司面临着巨额亏损。
在案例4-2中，还有一个特殊的问题，即乙医院是以医疗设备作为租赁物进行融资性售后回租的，属于标准业务，但是丙酒店是以构筑物为租赁物进行融资性售后回租的，对于以不动产为租赁物的融资租赁业务如何处理是个政策空白，如何开具票据呢？由于没有明确的规定，经与当地税政部门沟通，税政部门认为不动产融资租赁不属于营业税与增值税的应税范围，承租人收取出租人的本金5000万元只需要开具收据，出租人即可以扣除本金5000万元差额缴纳增值税。
风险提示
“国家税务总局公告2010年第13号”规定“融资性售后回租业务中承租方出售资产的行为，不属于增值税和营业税征收范围，不征收增值税和营业税”，因而承租方的销售行为不属于增值税与营业税征收范围，既然属于不征税而不是免税，从税收征管的角度税务机关没有义务开具免税发票。由于融资租赁案例属于冷僻型融资方式，在一些金融不发达地区比较罕见，加上税收政策的确存在瑕疵，因而在一些地区税务机关拒绝代开免税发票，导致租赁公司成本剧增方案流产。操作融资租赁案例应该提前与税务机关沟通免税发票的开票事宜。
我的经验
还有一些升级版的融资租赁案例，即外保外贷式的融资租赁。一些外资融资租赁公司有外债额度，会通过外保外贷式的方式进行融资租赁，通过这种方式可以直接对接国际资本市场，借入利率低的外币进入国内，但是由于通道费用的增加（特别是汇率锁定合约成本的增加），由外币结成人民币后年利率为7%左右。
2016年5月1日全面营改增之后，融资性售后回租回归到贷款服务，《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）规定：经人民银行、银监会或者商务部批准从事融资租赁业务的试点纳税人，提供融资性售后回租服务，以取得的全部价款和价外费用（不含本金），扣除对外支付的借款利息（包括外汇借款和人民币借款利息）、发行债券利息后的余额作为销售额。无票不能差额扣除本金的争议不复存在。
第三节 炒楼花
【案例4-3】
甲房地产公司与客户签订购房保证书约定，客户支付资金50万元给甲房地产公司以约定价格锁定某单元房屋，可以待甲房地产公司取得预售证后有两种选择权：选择一，50万元转作房款，双方签订购房合同；选择二，甲房地产公司可以将该房屋正式再销售给其他客户，但是实际销售价格与原客户的约定价格的差额双方按八二比例分成，原客户取得价格差额的80%，因而甲房地产公司共支付8000万元资金给原客户，原客户开具个人收据给甲房地产公司，甲房地产公司做营销费用处理。
问题24：合同项下的收益权转让是否交流转税？
在税务检查中，税务机关对于这8000万元个人收据提出了处理意见，认为甲房地产公司以白条作为凭据，没有取得真实合法的票据，企业所得税不得扣除，需要补企业所得税8000×0.25=2000万元。
甲房地产公司是否承担取得发票的义务，判断的依据是原客户是否产生增值税与营业税的纳税义务。根据双方签订的合同，原客户的炒楼花行为属于合同项下的收益权转让，既没有产生房屋的过户行为，也没有出现《物权法》约定的法院等权力机构强制要求不动产所有权转移的几种特殊情况，因而没有不动产所有权转移行为的产生，所以原客户也没有产生销售不动产的行为，合同项下的收益权转让既不属于营业税的应税范围也不属于增值税的征税范围，因而原客户自然也不需要提供发票给甲房地产公司，甲房地产公司无法同时也无须取得发票。
《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税〔2003〕16号）第二条第（七）项规定：单位和个人转让在建项目时，不管是否办理立项人和土地使用人的更名手续，其实质是发生了转让不动产所有权或土地使用权的行为。对于转让在建项目行为应按以下办法征收营业税：1.转让已完成土地前期开发或正在进行土地前期开发，但尚未进入施工阶段的在建项目，按“转让无形资产”税目中“转让土地使用权”项目征收营业税。2.转让已进入建筑物施工阶段的在建项目，按“销售不动产”税目征收营业税。在建项目是指立项建设但尚未完工的房地产项目或其他建设项目。因此，有人认为，炒楼花也应该依法缴纳营业税、土地增值税、所得税。
从实质来看，炒楼花类似于实物看涨期权。营改增之后，有人认为应该按照其他金融商品转让来缴纳增值税；也有人认为应该按照其他权益性无形资产来计税。目前，对炒楼花取得的收入是否征收增值税尚无定论。
问题25：合同项下的收益权转让是否需要代扣代交个人所得税？
税务机关又提出，原客户炒楼花的所得8000万元，应适用个人所得税——财产转让所得税目，甲房地产公司应该为原客户代扣代交个人所得税8000×0.2=1600万元。由于原客户已经取得资金，再代扣个人所得税已无可能，税务机关拟对甲房地产公司未代扣个税金额处以0.5倍罚款800万元。
根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》规定，“财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得”，在案例4-3中，炒楼花行为实际上是转让了合同项目下的收益权，合同项目的收益权转让是否属于财产转让成为解决这个问题的关键。
我国目前对于合同项目下的收益权并没有明确的法律界定，根据《物权法》的规定（物权法是规范财产关系的民事基本法律），物权法上讲的物，主要指不动产和动产，因物的归属和利用而产生的民事关系都适用物权法。物权是法律明文设定的，合同项目下的收益权无法界定为物权，当然合同项下的收益权转让也无法明确界定为《物权法》意义上的所有权转让行为。
那么合同项目的收益权转让是否属于知识产权转让呢？案例4-3中的收益权也不属于著作权、商标权、专利权中的任何一种，更不属于非专利技术。因而也无法认定收益权转让属于知识产权转让的一种。
既然合同项下的收益权无法界定为法律意义上的财产权，那么合同项目下的收益权转让所得更无法明确界定为财产转让所得中“转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得”中的任意一种，征收个人所得税是没有依据的。那么甲房地产公司自然也没有代扣代交个人所得税的义务。
风险提示
类似案例在多个省份出现过，企业所得税的处理相对比较一致，经过沟通多数税务机关会接受合同项下的收益权转让不产生营业税与增值税纳税义务的意见。但是对于个人所得税的理解则存在比较大的争论。
第四节 对赌
对赌协议与PE对企业估值采用的方法紧密相关，市盈率法是PE对企业估值经常采用的一种方法。所谓市盈率法估值说起来也非常简单，例如，甲企业年度利润为1000万元，甲同行业上市公司市盈率为20，由于甲企业没有上市流动性差，那么市盈率取10，则甲企业的价值就是10000万元，对甲企业的收购就以10000万元作为谈判基础。
但是通过市盈率法对甲企业估值是基于对未来收益的预估，而未来收益是不确定的，因而投资方与甲企业原股东签订对赌协议锁定投资风险，同时也可以对甲企业原股东起到激励作用。
最成功的对赌协议经典案例莫过于2002年10月，摩根士丹利、鼎晖、英联三家PE向蒙牛乳业投资时签订的对赌协议，协议约定：2003~2006年，如果蒙牛的净利润复合增长率不低于50%，三家PE就将7830万股股票以象征性的价格转让给蒙牛管理层，否则，蒙牛管理层就将7830万股股票以象征性的价格转让给PE。结果蒙牛管理层大胜，投入0.46亿元获得回报20亿元。三家PE虽然股权比例少了，但是股票价值大增，回报超过400%。失败的经典案例也不胜枚举，俏江南引入鼎晖案、永乐电器引入鼎晖案等。因而在资本市场对赌协议属于投资协议的重要组成部分，属于对于企业估值的纠正条款，被经常性采用。
【案例4-4】
“海南航空股份有限公司”拟以61856.766万元的价格受让“海航酒店控股集团有限公司”持有的“北京燕京饭店有限责任公司”45%股权；以172834.792万元的价格受让“扬子江地产集团有限公司”持有的“北京科航投资有限公司”65%股权和海航酒店集团持有的科航公司30%的股权。交易双方签订对赌协议约定，转让方海航酒店集团、扬子江集团的控股股东海航集团有限公司承诺，2009年、2010年、2011年，燕京饭店的净利润如果无法达到预测的9698万元、12402万元、12938万元；科航公司的净利润如果无法达到预测的8169万元、9452万元、11630万元，海航集团将按权益比例（燕京饭店45%股权、科航公司95%股权）以现金补偿方式补足净利润差额部分。
对赌的结果是，根据海南航空股份公司2009年、2010年、2011年的年报披露：①科航公司2009年实际净利润为-3503万元，与海航集团承诺的缺口为11672万元，相关差额海南航空股份公司已经于2010年上半年全部收回。科航公司2010年的净利润为60.25万元，与海航集团承诺的缺口为9392万元，海南航空股份公司计划2011年上半年收回。②海航集团承诺的缺口9392万元在2011年已经兑现。
对赌案例不计其数，为什么笔者最后选择了这个案例进行讨论？那是因为这是目前唯一一个有明确文件规范涉税结果的案例。
问题26：对赌协议涉税处理有几种观点？
对于对赌协议有两种思考方式：一种思考方式认为，对赌协议与股权交易属于一揽子交易，是一个业务交易包，对赌协议与股权交易不可分割有因果关系；另一种思考方式认为，对赌协议与原来的股权交易是两个独立的交易行为，互不关联。具体处理又分为以下几种观点，下面逐一分析。
（1）期权说。有人从经济学的角度，认为对赌协议的本质是一种看跌期权，并运用期权定价公式来计量对赌协议的金额。期权定价公式是金融学领域被称为唯一一个理论超于实践的公式，对数学的难度要求等级等同于天文学。用这么高难度的数学公式来引导税务实践，让人看不到实践的出路。这种观点认为股权交易与后来的对赌协议补偿款支付是两次独立交易。
（2）交易价格调整说。交易价格调整说与投资学的观点一致，认为对赌协议是投资价格的调整机制，对赌协议与股权交易属于一揽子交易，对赌协议的履行是对原股权交易价格的后续调整。采用的是一揽子交易学说的观点。
（3）合同违约说。这种观点认为业绩补偿款的性质为违约金，支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。这也是两次独立交易说的一种思考方式。
（4）担保说。认为业绩补偿款实质上是原股东对投资人提供的一种盈利保证，将对赌协议视为担保条款。这也是两次独立交易说的一种思考方式。
问题27：目前对赌协议唯一公开的涉税文件引导了什么？
《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号）规定：“海南航空股份有限公司：你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财〔2014〕237号）收悉，经研究，现答复如下：依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。特此函复。海南省地方税务局2014年5月5日。”
首先，海南省地税局对于对赌协议采纳了交易价格调整学说，将海南航空股份公司在该对赌协议中取得的利润补偿视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。
其次，经过笔者与该案例经历人讨论，交易价格调整学说属于一揽子交易学说，对于一揽子交易的定义则借用了会计领域的文件，即财会〔2012〕19号的规定：处置对子公司股权投资的各项交易的条款、条件以及经济影响符合以下一种或多种情况，通常表明应将多次交易事项作为一揽子交易进行会计处理：
（1）这些交易是同时或者在考虑了彼此影响的情况下订立的；
（2）这些交易整体才能达成一项完整的商业结果；
（3）一项交易的发生取决于其他至少一项交易的发生；
（4）一项交易单独看是不经济的，但是和其他交易一并考虑时是经济的。
最后，案例4-4中还有一个重大不明确，即海航集团支付的利润补偿在企业所得税上属于什么？做损失在企业所是税前扣除？还是做应收（海航集团）两子公司——转让方海航酒店集团、扬子江集团的应收款？这个问题实际上无论如何明确在法理上都存在瑕疵，都既有其合理性也有其对现有税收体系的突破性。海航集团本身并不是股权交易的直接参与人，它的两个子公司才是直接参与人，但是在对赌协议中，海航集团作为股权交易第三方与海航股份做了一个对赌，如果对赌协议是一个明确的海航集团与海航股份的两方对赌，那么笔者认为海航集团的利润补偿款也可以认为是一个第三方担保损失。当然不排除这个合同是个多方合同，即海航集团、海航股份、海航酒店集团、扬子江集团四方都是合同签订主体，在这种情况下，根据财会〔2012〕19号对于一揽子交易的定义，则可以认为海航集团是为海航酒店集团、扬子江集团支付了一笔代垫款，海航酒店集团、扬子江集团应再冲减原转让价格，那么原转让交易已经缴纳的企业所得税是否退税呢？案例原经办人也回避这个问题，笔者认为既然是交易价格调整说，那么只能认为原交易价格被后续事项做了修正，应该同时调整已纳税事项，即采用追溯调整的方法调整纳税事项——退税或抵税。
税法前沿
带有拖带条款或者触发式条款的交易，往往是由多个交易活动集成的业务包，业务包的涉税处理一直是税收实践中非常纠结的问题。从税务实践来看，基层税务机关往往倾向于形式重于实质进行拆分式处理，这样简单易操作同时减少执法风险。琼地税函〔2014〕198号大胆采用了实质重于形式的课税原则，没有回避业务的复杂性，但是实质重于形式课税“度”的把握是一个大难题，因为在金融领域许多金融工具需要进行几次资产或者股权交易而最终目的就是为了实现一次融资。在这种情况下，按实质重于形式，许多股权交易或者资产交易将不能征税。实质是站在实际控制人（集团）的角度看问题，而形式是站在独立的纳税主体角度看问题，向左还是向右，税务实践一直在犹豫中试错。
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