孔忠愿
针对金融机构委托理财领域出现的问题，刑法修正案（六）增设了背信运用受托财产罪，作为刑法第185条之一第1款。自本罪设立以来，虽然其在司法实践中的适用率不高，但仍存在诸多值得探讨之处。根据刑法修正案（六）规定，背信运用受托财产罪的主体，是“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，这表明本罪主体必须具备金融机构的身份，但条文采取“列举＋概括”的罪状表述，也为本罪主体认定预设了弹性空间，亟待探讨明晰。
擅自运用受托财产是个人行为还是单位行为。刑法第185条第1款规定了商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员挪用本单位或者客户资金的犯罪，即挪用资金罪。对于金融机构工作人员擅自运用客户资金的行为，实践中主要涉及背信运用受托财产罪与挪用资金罪的区分问题，这直接关系到对该工作人员所属金融机构能否认定为单位犯罪。对于如上行为，司法者应当重点考察以下要素：其一，行为人是否违背了受托义务。行为人违背受托义务是背信运用受托财产罪的本质特征所在。受托义务的来源，既包括委托人与受托人之间具体约定的义务，也包括前置法（如公司法、证券法、基金管理法等民商经济行政法律法规及部门规章）规定的法定义务。其中，约定义务是法定义务发挥作用的基础，法定义务具有补充性质。其二，是否为金融机构本身的犯罪。虽然单位犯罪有赖于单位内部的自然人去实施，但是单位犯罪与个人犯罪之间的界限不容混淆。若金融机构工作人员擅自运用客户资金的行为，能够体现单位的意志，并且是为了单位的利益，则应否定挪用资金罪的成立，而认定为背信运用受托财产罪。
支配他人擅自运用受托财产的非金融机构能否成为本罪主体。如前所述，背信运用受托财产罪的行为主体必须具备金融机构的身份，如果行为主体不具备金融机构的身份，则不能构成本罪的正犯。问题在于，非金融机构控制、支配本罪主体实施背信运用受托财产的行为，对于该非金融机构能否成立背信运用受托财产罪的间接正犯？众所周知，间接正犯是通过支配、操纵他人的行为引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯也具有正犯性。故而，非金融机构亦不能构成本罪的间接正犯，这是维护构成要件之罪刑法定机能的必然要求。那么，对于上述非金融机构的行为如何定性？由于教唆犯与帮助犯系通过正犯的行为间接地侵害了法益，而教唆犯与帮助犯并非正犯，其并不需要具备正犯所实施之罪的特定身份。故而，对于非金融机构控制、支配本罪主体违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，非金融机构可成立狭义共犯。在罪名的认定上，根据共犯从属性原理，狭义共犯成立犯罪需以正犯成立犯罪为前提，狭义共犯构成的罪名也以正犯所实施之罪为准。因此，对于非金融机构的操控行为，应当认定为背信运用受托财产罪的共犯。
私募基金管理公司是否属于“其他金融机构”。由于立法者对于背信运用受托财产罪的行为主体采取了“列举＋概括”的立法模式，而明确列举的6种金融机构并不包括私募基金管理公司。因此，实践中争议较大的问题是，私募基金管理公司是否属于本罪主体中的“其他金融机构”？在笔者看来，对该问题应当立足于刑法与其他法律的法秩序统一性，并结合兜底条款的解释规则进行阐释。司法者在解释刑法规范时，应当在罪刑法定原则的范围内，尽可能周延法益的保护，通过实质解释论来扩充刑法规范的有效供给，严密刑事法网，实现刑事处罚的妥当性。基于此，笔者认为，私募基金管理公司属于本罪主体中的“其他金融机构”，理由如下：
第一，从刑法条文内部体系来看，对“其他金融机构”这一兜底条款的解释应当运用同质性解释规则，而同质性的“质”即为背信运用受托财产罪的规范保护目的。“其他金融机构”应当与明确列举的商业银行、保险公司等6种金融机构具有同质性，亦即，能够实施违背受托义务，滥用委托权限，严重损害委托人利益，严重扰乱金融秩序的行为。而私募基金管理公司对委托人的金融性资产进行经营管理亦属于资产管理活动，其同样能实施违反本罪规范保护目的之行为。
第二，从刑法条文章节体系来看，对本罪中“其他金融机构”的解释应当与罪名所在章节的其他条文保持协调。背信运用受托财产罪与利用未公开信息交易罪同属刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪，后者为2009年刑法修正案（七）所增设之罪。立法者将利用未公开信息交易罪的行为主体规定为：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。通过对比两罪明示列举的金融机构之范围，不难发现，立法者在利用未公开信息交易罪中将“基金管理公司”作为金融机构之一予以明确，而且，并未限定为公募基金抑或私募基金。因而，将私募基金管理公司解释为背信运用受托财产罪中的“其他金融机构”存在实定刑法上的根据。
第三，从刑法外部体系来看，对本罪中“其他金融机构”的解释应当置于刑法之外的相关法律、行政法规、部门规章以及规范性文件进行考察。背信运用受托财产罪作为行政犯，应当具有行政违法性和刑事违法性的双重属性。若私募基金管理公司能够作为本罪的行为主体，则必须具备前置法上的依据。2015年修正的证券投资基金法第31条规定，“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定”。其第149条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见，私募基金管理人属于前置法规制范围。再者，中国人民银行2016年修订的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第2条规定了其适用于在中华人民共和国境内依法设立的金融机构，其中包括了“基金管理公司”，但并未限定基金管理公司的资金募集形式。如上规定能够说明私募基金管理公司作为金融机构具有前置法上的依据。此外，2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条，以及2020年《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第13条都规定了私募基金管理人涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。这就为私募基金管理人构成背信运用受托财产罪提供了顺畅的行刑衔接机制。
（作者为华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心研究员）
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