作者：抚州市中级人民法院 黄建兴
【案情】
曾某在2017年通过微信朋友圈接触到了虚拟货币，因“世联资产”虚拟货币一路上涨，曾某便加入到相应的微信群，并购买了部分“世联资产”虚拟数字货币。2018年2月向被害人洪某等人介绍“世联资产”虚拟数字货币，并承诺该种数字货币只涨不跌。曾某向洪某等人承诺购买的“世联资产”数字货币需要100天返还，每天返还1%。洪某等人均在手机上安装了类似股票交易的APP，可以实时看到虚拟数字货币的行情，前期也可以自行买卖，但不久后软件总会时不时提示要更新，无法顺利实现买卖。曾某叫洪某等人稍安勿躁，还说涨到六七十元前都是白菜价，沉住气坐等发财就好了。但不久后洪某等人发现软件彻底打不开了，此时曾某在外地也根本见不到人影。于是洪某等人到当地公安报警，不久曾某被抓获。在曾某被抓获前，洪某等人介绍或帮亲戚从曾某处购买虚拟数字货币，总金额约66.4万元。
【分歧】
曾某向他人推荐购买和销售虚拟数字货币的行为应如何定性？
第一种观点认为，曾某虽自身投资了世联资产，但曾某明知自己持有的“世联资产”虚拟数字货币在交易平台上无法正常交易提现，仍以“世联资产”虚拟数字货币只涨不跌为噱头，诱导投资人进行虚拟数字货币投资来骗取他人钱财，其行为应认定为诈骗罪。
第二种观点认为，“世联资产”虚拟数字货币所谓的交易平台是人为操控，通过操纵价格使币价一路炒高，但是币从钱包里不能一次释放，前期还能每天释放0.5%至1%,后期则打不开软件APP。曾某对做着一夜暴富的发财梦对“世联资产”虚拟数字货币进行投资并打着只涨不跌的幌子去拉投资，曾某向他人推荐购买虚拟数字货币和向他人销售虚拟数字货币的行为应认定为组织、领导传销活动罪。
第三种观点认为，曾某明知 “世联资产”虚拟数字货币不能在中国销售，仍大量购买了“世联资产”虚拟数字货币并向他人推荐购买和销售，严重扰乱市场经济秩序，其行为应认定为非法经营罪。
【评析】
笔者同意第三种观点，主要理由如下：
本案中要想给曾某的行为进行准确定性，首先需要对发行“世联资产”虚拟数字货币和交易平台运营人员的行为进行分析认定，其次需要对微信群中向曾某推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币并告知曾某交易方式方法的人员行为进行分析认定，再次需要对曾某对“世联资产”虚拟数字货币的性质及交易方式方法知情程度进行分析，最后需要对曾某向他人推荐购买和销售虚拟数字货币的主观目的进行分析认定。
对发行“世联资产”虚拟数字货币和交易平台运营人员的行为进行分析认定首先需要明确中国对虚拟数字货币的性质认定。2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，其中谈到：“比特币不是由货币局发行、不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义上的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通。”2017年中国人民银行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》：“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应该作为货币在市场上流通使用。代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘数字货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘数字货币’，不得为代币或‘数字货币’提供定价、信息中介等服务。”
明确虚拟数字货币在中国的性质之后，对发行“世联资产”虚拟数字货币的人员和“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员之间的关系，以及二者利用虚拟数字货币引诱他人投资的行为目的进行分析，才能明确发行“世联资产”虚拟数字货币的人员和“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员构成何种犯罪。本案中“世联资产”虚拟数字货币的发行人和“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员以及微信中向曾某贩卖“世联资产”虚拟数字货币的人员均未到案，发行“世联资产”虚拟数字货币的人员与“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员以及微信中向曾某贩卖“世联资产”虚拟数字货币的人员之间的关系不得而知，如果发行“世联资产”虚拟数字货币的人员和“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员不是同一批人或者合作关系，则发行“世联资产”虚拟数字货币的人员可能涉嫌构成非法发售代币票券、非法发行证券罪，“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员则可能单独涉嫌诈骗、集资诈骗、组织、领导传销活动等罪；如果发行“世联资产”虚拟数字货币的人员和“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员是同一批人或者合作关系，二者合谋以“世联资产”虚拟数字货币来实施犯罪活动，则因具体的犯罪方式方法不同共同构成相应的犯罪，如主要是在不同地方发动多人去拉投资，以发展下线投资而从中获利则可能共同构成组织、领导传销活动罪；如以“世联资产”虚拟数字货币只涨不跌为噱头，诱导投资人进行虚拟数字货币投资却不能正常提现交易，从而达到非法占有他人财产的目的，则可能共同构成诈骗罪。
明确了发行“世联资产”虚拟数字货币的人员和“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员可能构成的犯罪，再对微信群中向曾某推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币并告知曾某交易方式方法的人员的行为进行分析认定明确其行为构成何种犯罪，进而最终分析曾某构成何种犯罪。如果微信群中向曾某推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币并告知曾某交易方式方法的人员如果是发行“世联资产”虚拟数字货币的人员或“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员的一员，微信群中向曾某推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币并告知曾某交易方式方法的人员与发行“世联资产”虚拟数字货币的人员或“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员属共同犯罪，构成诈骗罪或者组织、领导传销罪，此时曾某如果明确知晓“世联资产”虚拟数字货币的买卖行为构成何种犯罪而仍向他人推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币则曾某与微信群向其推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币人员具有共同的犯意属共同犯罪，构成诈骗罪或者组织、领导传销罪；曾某如果不明确知晓发行“世联资产”虚拟数字货币的人员或“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员利用“世联资产”虚拟数字货币来实施犯罪，曾某只是明知 “世联资产”虚拟数字货币不能在中国销售仍大量购买了“世联资产”虚拟数字货币并向他人推荐购买和销售，曾某的行为构成非法经营罪。如果微信群中向曾某推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币人员同曾某一样也是因为做着一夜暴富的发财梦被骗去投资去向他人推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币，此时向曾某推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币人员和曾某构成一样罪名，均构成非法经营罪。本案中，因只有曾某一个人到案， “世联资产”虚拟数字货币的发行人、“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员以及微信中向曾某贩卖“世联资产”虚拟数字货币的人员均未到案，只能采信有利于曾某的证据，认定曾某不是“世联资产”虚拟数字货币的发行人或者“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员一员，对“世联资产”虚拟数字货币的发行人或者“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员的犯罪行为并不知情，曾某只是明知 “世联资产”虚拟数字货币不能在中国销售，仍大量购买了“世联资产”虚拟数字货币并向他人推荐购买和销售，其行为构成非法经营罪。
最后，本案中认定曾某的行为构成非法经营罪只是因为该案只有曾某一个人到案，没有足够的证据证明曾某构成诈骗罪或者组织、领导传销罪等其他犯罪。至于曾某确是“世联资产”虚拟数字货币的发行人或者“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员一员，或者明知“世联资产”虚拟数字货币的发行人或者“世联资产”虚拟数字货币交易平台运营人员的犯罪行为，仍向他人推荐购买和销售“世联资产”虚拟数字货币，需要待该案其他相关人员到案后查清曾某涉嫌其他罪名的通过启动再审程序重新对曾某行为作出认定。
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